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陈兴良:论黑社会性质组织的经济特征

时间:2020-09-27 17:05:45  来源:  作者:  阅读:

作者简介

陈兴良,北京大学博雅讲席教授 ,博士生导师

 

来源:《法学评论》双月刊 2020年第4期

 

内容摘要:根据我国刑法规定,黑社会性质组织具有四个特征,其中经济特征是一个十分重要的特征,对于黑社会性质组织的认定具有重要意义。黑社会性质组织的经济特征表现为一定的经济实力,这里的经济实力可以从获取经济利益的手段、规模和目的这三个方面进行考察。在认定黑社会性质组织经济特征的时候,应当将黑社会性质组织与恶势力集团等犯罪类型加以区分,同时对于套路贷等案件中的经济特征的认定应当更加关注其所获取的经济利益是否用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动。只有这样,才能将黑社 会性质组织与采用暴力手段的经营活动和采用暴力手段的牟利活动加以科学区分。

关键词:黑社会性质组织 经济特征 套路贷 

 

 

黑社会性质组织的本质在于对社会的非法控制,而对社会的非法控制是以一定的经济实力为前提的,这也是黑社会性质组织区别于恶势力犯罪集团的主要特征。因此,在认定黑社会性质组织的时候,应当正确判断该组织是否具有一定的经济实力。本文以我国刑法和司法解释规定为根据,结合具体案例,对黑社会性质组织的经济特征进行法理分析。

 
 
 

黑社会性质组织经济特征的含义

 

 

我国1997年刑法设立了组织、领导、参加黑社会性质组织罪(以下简称黑社会性质组织犯罪)。应当指 出,刑法第294条对黑社会性质组织犯罪的罪状描述中,并没有关于黑社会性质组织经济特征的内容,而只是提及严重破坏经济秩序。显然,破坏经济秩序是黑社会性质组织犯罪的危害后果,而不是黑社会性质组织 本身必须具备的构成条件。黑社会性质组织应当具备一定的经济实力,是在2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2000年解释》)中明确提出的,该 司法解释规定黑社会性质组织的成立必须具备四个特征,其中第二个就是经济特征:“通过违法犯罪活动或 者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力。”此后,全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》(以下简称《2002年立法解释》)吸收了《2000年解释》对黑社会性质组织经济特征的规 定,并予以补充。根据《2002年立法解释》的规定,黑社会性质组织的经济特征是指:“有组织地通过违法犯 罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。”由此可见,《2000年解释》 将黑社会性质组织的经济特征规定为两个要素:第一是通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,第二是具有一定的经济实力。而《2002年立法解释》则增加规定了第三个要素,这就是以经济实力支持黑社会性 质组织的活动,由此构成黑社会性质组织经济特征的完整内容。及至2011年《刑法修正案(八)》将《2002年立法解释》关于黑社会性质组织经济特征的规定吸纳到刑法之中,由此形成现行刑法第294条第5款第2项 的内容。

黑社会性质组织是从事反社会的犯罪活动的非法组织,如果仅仅从黑社会性质组织的概念上来说,似乎 并没有经济特征存在的空间。换言之,无论是否具有一定的经济实力,在逻辑上来说,都不妨碍黑社会性质组织的成立。然而,黑社会性质组织坐大坐强,如果没有经济上的支撑是完全不可能的。而且,黑社会性质组织在其形成和发展过程中,也必然会追求一定的经济利益。正如我国学者指出:“黑社会性质组织尽管违 法犯罪活动范围较广,但以追求经济利益为其基本目标,因此,具有一定甚至相当的经济实力,资产一般都在人民币几十万元、上百万元,甚至上千万元、亿元以上。他们有稳定的经济来源,或者通过组织提供非法货物 (如毒品)、服务(如卖淫)牟取暴利;或者从事掠夺性犯罪,如抢劫、敲诈、勒索、收取保护费等;或者通过违法犯罪的非法所得向具有潜在利润的合法商业领域渗透,开办餐饮、娱乐、建筑、运输、服务业及工厂、公司等企 业。” ①因此,经济特征对于黑社会性质组织来说是必不可少的,它对于区分黑社会性质组织和一般的犯罪集团或者恶势力以及恶势力犯罪集团都具有重要的界分功能。

黑社会性质组织经济特征的核心是经济利益,黑社会性质组织的活动在很大程度上也是围绕着经济利 益而展开的:通过暴力手段非法获取经济利益,随着黑社会性质组织成员与规模的不断扩大,经济实力得以进一步增加。黑社会性质组织利用其所具有的经济资源,资助该组织的违法犯罪活动,由此形成黑社会性质 组织发展壮大的完整闭环。由此可见,经济利益是黑社会性质组织生存与发展的营养和血液。离开了一定的经济实力,黑社会性质组织就难以兴风作浪、为非作恶。根据刑法和司法解释规定,并结合司法实践经验, 笔者认为,可以从以下三个方面理解黑社会性质组织的经济特征:

(一)获取手段的多样性 任何经济组织都具有获取经济利益的内在需求,但经济组织只有通过合法的经营活动获取经济利益,才 能受国家法律的保护。严格地说,黑社会性质组织并不是一个经济组织。然而,在黑社会性质组织的活动中,经营活动或者其他营利活动是其中十分重要的内容。如果完全没有经营活动或者其他营利活动,这样的 黑社会性质组织是难以想象的。甚至有些黑社会性质组织本身就是从合法经济组织蜕变而来,并以其作为黑社会性质组织的依托。黑社会性质组织的经营活动主要是以违法犯罪为手段的,正如我国刑法对黑社会 性质组织经济特征所描述,即有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益。从司法实践情况来看,黑社会性质组织经营活动或者其他获取经济利益的手段可以分为以下两种情形:

1.通过违法犯罪活动获取经济利益 在黑社会性质组织犯罪案件中,违法犯罪是最为常见的获取经济利益的手段。根据司法实践案例的分析,黑社会性质组织获取经济利益的违法犯罪手段包括以下种类:

( 1)聚众赌博、开设赌场。黑社会性质组织往往将赌博作为敛财的方式,其中较为常见的是开设赌场。在开设赌场过程中,采用暴力维持赌场秩序,因而伴随着故意伤害、寻衅滋事等犯罪行为。黑社会性质组织成员并不只是开设赌场,而且也直接参与聚众赌博活动,并且利用诈欺等方式占有其他赌博参与人的财物。在赌债产生以后,黑社会性质组织成员采用暴力手段追讨赌债,又会伴随着非法拘禁等犯罪行为。

( 2)发放高利贷。我国刑法在过去相当长一个时期并没有把发放高利贷行为规定为违法犯罪行为,只是 对超过法律规定的高息部分不予保护而已。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》,明确对违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范 围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的行为,以非法经营罪论处。黑社会性质组织在发放高利贷过程中,尤其是在追讨债务的时候,往往采用非法拘禁等暴力手段。   

( 3)组织、强迫妇女卖淫。在黑社会性质组织犯罪案件中,开设卖淫场所作为敛财方式也是较为常见的。根据我国刑法规定,组织、强迫卖淫行为构成犯罪,这是一种典型的暴力敛财手段。

( 4)强迫交易。我国刑法规定的强迫交易罪是指以暴力、威胁手段,实施下列行为之一:(一)强买强卖商 品的;(二)强迫他人提供或者接受服务的;(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。强迫交易是 一种自身带有暴力性的行为,这在经济犯罪中是较为少见的。一般经济犯罪和财产犯罪都是非暴力的犯罪,但强迫交易罪虽然属于经济犯罪,却具有暴力犯罪的性质。黑社会性质组织成员通过强迫交易,尤其是在招投标、股权转让、公司并购等涉及重大经济利益或者资产的情况下,经常采用强迫交易手段大肆敛财。

( 5)敲诈勒索。敲诈勒索是一种准暴力的财产犯罪,即以威胁或者其他方式迫使他人交付财物。在黑社 会性质组织犯罪中,其成员仗着黑社会性质组织的声威和势力,以各种借口强迫他人交付财物,因而敲诈勒索也是黑社会性质组织非法获取经济利益的重要手段。

 2.通过其他手段获取经济利益 黑社会性质组织除了通过上述违法犯罪活动获取经济利益以外,我国刑法还规定了获取经济利益的其他手段。那么,黑社会性质组织通过合法经营活动获取经济利益,是否属于这里的其他手段呢?笔者认为, 这里的其他手段可以包括合法手段。某些黑社会性质组织是以公司、企业等一定经济组织为依托的,这些公司、企业具有合法资质,有些甚至是上市公司。黑社会性质组织成员利用这些经济组织的合法经营活动为黑 社会性质组织提供物质基础,这对于某些具有重大社会影响的黑社会性质组织来说,是较为常见的。例如,在刘汉等人黑社会性质组织犯罪案中, ②根据判决书的认定,1993年被告人刘汉在四川省广汉市开办圣罗兰 游戏机厅,从事赌博活动,由其哥哥刘坤(曾用名刘建,另案处理)管理。此后,刘汉与孙晓东(另案处理)在四川省绵阳市合伙成立绵阳市平原建材公司,通过经营建筑材料、从事期货交易等业务,逐渐积累经济实力,并 于1997年3月在绵阳市成立被告单位四川汉龙(集团)有限公司(以下简称汉龙集团),后又安排被告人刘小平(刘汉的姐姐)管理公司财务。同年4月,汉龙集团成立绵阳小岛建设开发有限公司,在绵阳市游仙区小岛 开发房地产,招募被告人唐先兵、仇德峰等组建保安队。保安队多次对当地村民使用暴力,强行推进工程建设,唐先兵等人将村民熊伟杀死。其间,被告人孙华君(孙晓东的哥哥)经营典当行,网罗被告人缪军、李波、 车大勇、刘岗等人在广汉市、绵阳市发展黑恶势力。孙华君为刘汉、孙晓东发展经济实力提供武力保护,将缪军、车大勇、刘岗派到刘汉、孙晓东开办的经济实体工作,在刘汉、孙晓东的指使下组织唐先兵等人枪杀了对 汉龙集团产生威胁的王永成。在以上认定中,涉及四川汉龙集团,该集团作为一个经济组织,具有较大规模。在该案庭审过程中,公诉人明确指出:本案中多名被告人均为汉龙集团员工,这些人多次实施违法犯罪活动。这些人一方面都与刘汉、孙晓东紧密联系,深受他们影响;另一方面也接受不成文的规约,多次受指使参与犯罪,成为组织成员。他们在身份上具有双重性。但这决不等同于汉龙集团就是涉黑组织,更不等同于集团员 工都是该涉黑组织人员。因此,起诉书并未指控汉龙集团及其关联公司为犯罪组织,汉龙集团本身不构成涉黑组织犯罪,但该集团却是在该涉黑组织的首要分子刘汉的控制之下,为其所组织、领导下的涉黑组织的壮 大提供经济支撑。应该说,这一认定是符合实事求是原则的。当然,虽然没有认定汉龙集团就是黑社会性质组织,但不能否定刘汉等人利用汉龙集团的财产支持黑社会性质组织的活动,因而应当将其财产计入刘汉等 人黑社会性质组织的经济实力之中。

 在司法实践中,绝大多数黑社会性质组织都是通过违法犯罪活动敛取财物,只有极少数黑社会性质组织 是以合法经济实体为依托的。对于这种以合法经济实体为依托的黑社会性质组织来说,该经济实体在通常情况下也被认定为是黑社会性质组织的组织结构的一部分,因而将其认定为黑社会性质组织。可以说,刘汉 等人黑社会性质组织犯罪案中的汉龙集团这种未被认定为黑社会性质组织的情况是较为少见的。当然,在黑社会性质组织犯罪中,单纯的合法经营活动并不能成为全部经济来源,必然伴随着违法犯罪的敛财活动。例如在刘汉等人黑社会性质组织犯罪案件中,除了汉龙集团的合法经营活动以外,还存在开设赌场、敲诈勒索等其他违法经营或者暴力敛财行为。

通过刘汉等人黑社会性质组织犯罪案,我们可以看到,黑社会性质组织的经济来源具有多样性:既可以 是直接来源于违法犯罪活动,也可以来源于合法经营活动。在通常情况下,黑社会性质组织的违法经营活动并不是单一的,而是和其他各种不同的违法犯罪活动共生的。因此,如果只是从事某种单纯的违法经营活 动,其他违法犯罪也是针对特定的人,则不能就此而认定为黑社会性质组织。例如在某些发放高利贷案件中,行为人的主要违法犯罪活动都是围绕着高利贷展开的。当高利贷不能按时收回的情况下,行为人采取暴 力方法讨要债务,因而对债务人采取非法拘禁、敲诈勒索等违法犯罪活动。在这种情况下,整个违法犯罪活动都是在债权人和债务人之间展开的,并没有对社会其他人实施违法犯罪行为,因而并不符合黑社会性质组织所要求的为非作恶,欺压、残害群众的本质特征,不能认定为黑社会性质组织。当然,是否构成恶势力或者 恶势力犯罪集团,还应当根据法律规定进行认定。

(二)经济实力的规模性

具有一定的经济实力是黑社会性质组织经济特征的重要表现。这里的经济实力是对黑社会性质组织经 济特征的数量和规模的一种描述,表明该组织所具有的支配经济资源的能力和水平。这里应当指出,在理解黑社会性质组织的经济实力的时候,不能把这种经济实力等同于该组织所造成的经济损失。黑社会性质组 织的活动过程包含了暴力手段,因此通常都会对社会、他人或者其他单位造成重大的经济损失。这种经济损失数额大小对于衡量黑社会性质组织的危害性程度具有参考价值。但黑社会性质组织所造成的经济损失和 该组织的经济实力是不同的:前者是使他人丧失财物,而后者则是组织获取财物。可以说,他人的财产损失并不必然就是组织的非法获益,两者不能等量齐观。因此,即使对社会、他人或者其他单位造成重大的经济 损失,但本身并没有达到一定经济实力,仍然不能认为具备了黑社会性质组织的经济特征。此外,黑社会性质组织的经济实力也不能等同于该组织所获取的经济利益的数额。黑社会性质组织主要通过两种方式获取 经济利益,第一种是通过非法或者合法的经营活动获取财物,例如发放高利贷、非法经营等。第二种是利用暴力或者其他违法犯罪方式获取财物,例如敲诈勒索、强迫交易等。其中,敛财的主要方式还是经营活动,而 经营活动需要支付一定的人力和物质的成本,一般来说,只有减去成本以后的收益部分才能认定为经济实力,而不能将所有经营所得都认定为经济实力。

(三)营利目的的双重性

 

 黑社会性质组织不同于恶势力的一个特征在于,它并不满足于打打杀杀,而是要实现对社会的某种非法 控制。而这种非法控制离不开一定的经济实力。为此,黑社会性质组织必然大肆敛财。因此,黑社会性质组织在一定程度上都会从事各种经济违法犯罪活动。就经济违法犯罪活动而言,行为人都具有非法获取经济 利益的目的。然而,对于黑社会性质组织来说,从事经济违法犯罪活动并不单纯是为满足牟利的目的。更为重要的是,为了利用通过经济违法犯罪活动敛取的财物,资助黑社会性质组织。这就是我国刑法规定的黑社 会性质组织的经济特征的重要内容之一:黑社会性质组织利用暴力或者其他手段获取的经济实力,具有支持该组织活动的非法目的。因此,是否具有这一目的是正确认定黑社会性质组织经济特征应当考量的重要因 素。这个特征就把黑社会性质组织的经营活动与正常经济组织的经营活动,在主观目的上区别开来。一般的经济组织都具有获取经济利益的内在动机,因为经济组织本身就受到营利的驱动。而黑社会性质组织的经济活动并不在于简单的营利,而且这种营利还具有更深层的目的,这就是利用所获取的经济利益支持黑社 会性质组织的活动,为黑社会性质组织的生存与发展提供物质基础。我国学者总结67个黑社会性质组织判决认定的支持方式主要有:( 1)为受伤的组织成员提供医疗费;(2)发工资、统一食宿,请客吃饭;( 3)行贿;(4) 提供收益分红,工资入股;( 5)发过年费、吃年夜饭;(6)帮助犯罪组织成员逃匿,逃避司法机关处罚;(7)为犯 罪行为提供工具;( 8)提供资金垫付;( 9)给被关押的犯罪人员上账,为其家属支持生活费;(10)给实施违法犯罪行为的人员奖励;(11)替被违法犯罪行为侵犯的被害人提供医疗费。③由此可见,支持黑社会性质组织活动是黑社会性质组织经济特征的应有之义。

 

 

黑社会性质组织经济特征的界定

 

 

 

在司法实践中,如何正确界定黑社会性质组织的经济特征,这是一个较为复杂的问题。在此,除了根据 刑法和司法解释规定以外,还需要结合具体案情进行分析。笔者认为,对于黑社会性质组织的经济特征,可以从以商养黑和以黑护商这两个方面进行考察:

(一)以商养黑

这里的以商养黑,是指将非法获取的经济利益用于支持黑社会性质组织的活动。对于黑社会性质组织 来说,获取经济利益本身并不是目的,其真正的目的在于将非法获取的经济利益用于支持黑社会性质组织的活动,为黑社会性质组织的生存和发展提供物质保障。2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2015年纪要》)指出:“是否将所获经济利益全部或部分用于违 法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化,只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定”。根据上述规 定,黑社会性质组织既可以是将获取的经济利益全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存和发展;也可以是将获取的经济利益部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存和发展。这里所说的经济利益用 于黑社会性质组织的违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,主要表现为以下三种情形:

1.豢养组织成员

黑社会性质组织一般都人数较多,因此,维持一定的组织规模需要支出相应的人头费。否则,黑社会性 质组织很难长久存在。黑社会性质组织利用经济实力豢养组织成员,可以分为以下两种情形:

第一种是不以一定的经济实体为依托的黑社会性质组织。这些黑社会性质组织主要通过违法犯罪活动 非法敛财。例如发放高利贷、开设赌场、经营卖淫场所等。在这些黑社会性质组织中,为了从事违法犯罪活动,需要一定数量的打手。这些黑社会性质组织成员基本上没有其他经济来源,而是依靠黑社会性质组织提 供生活保障。在某些黑社会性质组织中,甚至专门成立保安队或者其他名义的部门,负责充当收取保护费、打击报复群众等职责。为此,需要对这些人员的生活和活动提供经费保障。这是黑社会性质组织在豢养组 织成员方面的必不可少的经济开支,属于支持黑社会性质组织违法犯罪活动,这是没有争议的。对此,2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《2009年 纪要》)明确规定:“为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用”,是黑社会性质组织利用经济实力 豢养组织成员的具体表现。值得注意的是,在这种不以经济实体为依托的黑社会性质组织中,其组织成员如果完全脱离生产经营活动,没有其他生活资金来源,其生活费用也必然依赖于黑社会性质组织提供,唯此才 能维系黑社会性质组织的正常运转。因此,经济实力对于黑社会性质组织豢养组织成员具有重要作用。

第二种是以一定的经济实体为依托的黑社会性质组织,该组织成员同时也是经济实体的工作人员,在该 经济实体获取一定的报酬作为生活费用。那么,这种财务支出是否属于支持黑社会性质组织的经济特征呢?笔者认为,对此应当区分不同情况。在某些情况下,如果该经济实体被认定为黑社会性质组织的组织形式, 则对其中工作人员的财务支出应当属于支持黑社会性质组织违法犯罪活动的性质。反之,如果该经济实体未被认定为黑社会性质组织的组织形式,则对其中工作人员的财务支出不属于支持黑社会性质组织违法犯 罪活动的性质。

2.维护组织稳定

 黑社会性质组织不是为一次性的犯罪活动而聚集在一起的,而是在一个相当长的时期存在的犯罪组织。因此,黑社会性质组织的日常维护同样离不开经济实力。没有相当的经济实力,也就不能维持黑社会性质组织的稳定发展。《2009年纪要》所规定的“购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗 费、丧葬费”,就是经济实力为黑社会性质组织所发挥的维护组织稳定的作用。

3.壮大组织势力 黑社会性质组织存在一个从小到大、从弱到强的扩大过程,在这个过程中,也不能离开经济实力的支撑。尤其是经济实力对于黑社会性质组织实现对一定区域和行业的非法控制,对于壮大黑社会性质组织的势力具有重要作用。王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案的裁判理由指出:“黑社会性质组织攫取经济利 益、扩充经济实力并不是其实施违法犯罪活动的终极目标,而只是其非法控制社会的一个必要步骤。” ④因 此,只有联系黑社会性质组织的非法控制特征,才能正确地把握经济实力对于壮大组织势力的作用。

(二)以黑护商

这里的以黑护商,是指通过有组织地违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,由此而使黑社会性质组 织具有一定的经济实力。对于以黑护商,2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《2018年指导意见》)明确规定:在组织的形成、发展过程中通过以下方式获取经济利益的,应当认定为有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益:( 1) 有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛;( 2)有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取;( 3)由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。通过上述方式获得一定 数量的经济利益,应当认定为具有一定的经济实力,同时也包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。通过上述方式获取的经济利益,即使是由部分组织成员个人掌控,也应计入黑社会性质组织的经 济实力。组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动,其个人或者家庭资产可全部计入经济实力,但数额明显较小或者仅提供动产、不动产使用权的除外。由于不同地区的经济发展水平、不 同行业的利润空间均存在很大差异,加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同,在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。

1.经济利益的获取方式

 关于黑社会性质组织的经济利益如何获取,《2002立法解释》规定了两种方式,这就是违法犯罪活动和 其他手段。其中,违法犯罪活动相对比较容易理解,即非法敛财。在司法实践中,大部分黑社会性质组织犯罪案件,都是通过这种方式敛财而形成一定的经济实力。例如,通过贩卖毒品、开设赌场、组织卖淫或者非法 经营等手段大肆敛财,或者通过抢劫、敲诈勒索、强迫交易、收取保护费,甚至绑架勒索等暴力犯罪获取经济利益。除此以外,黑社会性质组织还通过其他手段敛财。这里的其他手段,包括合法的生产、经营和投资等, 以及黑社会性质组织成员的提供,其他单位和个人的资助等。由此可见,黑社会性质组织的经济利益的来源是多元的,它使黑社会性质组织具备了生存、发展和扩张的物质基础。这里应当指出,收取保护费往往被认 为是黑社会性质组织获取非法经济利益的一种典型方式。因此,在某个案件中只要存在收取保护费的情形,就十分容易得出黑社会性质组织的认定结论。不可否认,收取保护费是与对社会的非法控制特征紧密联系 在一起的,这种非法控制在通常情况下表现为在一定区域或者一定行业提供某种维护秩序的服务,而保护费就是这种所谓服务的对价。因此,在一定意义上,收取服务费正是非法控制的一种征表,确实就此可以得出 黑社会性质组织的结论。当然,也不能将收取保护费的情形一概认定为黑社会性质组织。在某些案件中,行为人本来就是一定的公共秩序的提供者。例如农贸市场或者其他商品市场的开办者,其承担着维护市场秩 序的职责。但行为人在维护市场秩序的过程中,没有按照法律和行政法规的规定正确履行其职责。而是采取暴力手段或者其他违法手段,侵害市场经营者的利益,包括以收取保护费或者其他名义进行乱收费。对 此,就不能简单地认为存在收取保护费因而认定为黑社会性质组织,而是应当根据案件的具体情况,依照法律规定认真分析是否具有黑社会性质组织的四个特征,避免混淆犯罪的性质。

2.经济利益的存在形式

黑社会性质组织经济利益通常都是以组织共同财产的方式存在,如果是具有一定的经济组织形式的黑 社会性质组织,一般都有单位的账户,并有会计、出纳等财务管理人员对黑社会性质组织的财产进行统一管理,其财务的收入、支出等都具有一定的审批程序。除此以外,还有些财产并没有纳入黑社会性质组织的统 一管理,而是由不法组织成员个人掌管,或者有些组织成员将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动,这些财产都应当计入黑社会性质组织的经济实力之中。同时,《2018年指导意见》还提及调动一定规 模的经济资源用以支持该组织活动的能力,这些经济资源并非黑社会性质组织所占有和管理,但黑社会性质组织对这些经济资源具有调动和支配能力。例如,如果是以上市公司作为黑社会性质组织的经济依托的,上 市公司财产虽然在法律上不是黑社会性质组织所有的财产,但黑社会性质组织对此具有控制权,可以实际利用这些经济资源以支持黑社会性质组织的违法犯罪活功,因而也应当视为黑社会性质组织的经济实力。

3.经济利益的数量规模

 黑社会性质组织具有一定经济实力,而经济实力是可以量化的。对此,《2015年纪要》指出:一定的经济 实力是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的,足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。各高级人民法院可以根据本地区的实际情况,对黑社会性质组织所应具有的经济实力在20-50 万元幅度内,自行划定—般掌握的最低数额标准。在此,《2015年纪要》明确划定了经济实力的具体标准。当然,这一标准具有一定的幅度,各高级人民法院可以在幅度内确定具体标准。之所以设定一定的经济实力的数额标准,是由于刑法第294条规定黑社会性质组织需要具有一定的经济实力,因此,明确标准的做法更加符合罪刑法定原则的基本精神。具有一定的经济实力虽然不是黑社会性质组织的本质特征,但却可以反 映出涉案的犯罪组织的发展成熟程度。在我国当前司法实践中,对此问题掌握较为随意的情况依然存在,确有必要加以规范。⑤ 此后,《2018年指导意见》规定:“在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额”。这一规定其实是改变了《2015年纪要》对经济实力要求达到一定 数额的做法,它在一定程度上放宽了黑社会性质组织成立所必须具备的经济实力的认定标准,对于黑社会性质组织的认定具有较大影响。由此可见,如何确定经济实力的具体标准是一个十分复杂的问题。就个案而 言,还是应当合理评估和计量黑社会性质组织的资金、资产以及其他具有经济价值的资源,以便准确地判断是否达到黑社会性质组织的经济实力程度。 

 

 

 

黑社会性质组织经济特征的认定

 

 

 

黑社会性质组织的经济特征是和一定的经济活动紧密相联的,这种经济活动既包括合法的经营活动,又 包括违法犯罪的营利活动。这些经济活动在何种情况下,可以认定为属于黑社会性质组织的经济特征,这是应当从刑法理论上结合具体犯罪案件进行深入研究的问题。黑社会性质组织以暴力为手段进行经营活动, 可以分为以暴力为手段进行合法经营活动和以暴力为手段进行非法经营活动这两种不同情形,对此应当分别加以论述:

(一)以暴力为手段的合法经营活动情况下,黑社会性质组织经济特征的认定

黑社会性质组织以暴力为手段进行合法经营,以此获取经济利益,这种情形在司法实践中也是较为常见 的。那么,在这种黑社会性质组织以暴力为手段进行合法经营的情况下,如何认定其获取经济利益符合黑社会性质组织的经济特征呢?例如,行为人本身具有合法的经营权,因为受到其他经营者的侵犯,而采取暴力 手段维护自身的合法经营权。在法律定性上,可以说这是一种采用非法手段维护合法权益的行为。当其非法手段构成犯罪的情况下,对其以该犯罪论处,这是没有疑问的。因为,在我国刑法中,只有正当防卫、紧急 避险等违法阻却事由才允许行为人采用暴力手段维护自身的合法权益,否则,就应当构成犯罪。但这种以暴力为手段的经营活动而获取经济利益的情形,是否可以认定为黑社会性质组织的经济特征,笔者认为是值得 研究的。在司法实践中,存在将这种以暴力为手段的经营活动而获取经济利益的情形认定为黑社会性质组织的案例。较为常见的是客运或者货运线路的经营活动中,行为人通过承包等方式合法取得某一客运或者 货运线路的经营权,为此需要缴纳承包费或者其他费用。在经营过程中,其他单位或者个人为谋取私利,在上述他人承包线路上从事客运或者货运的经营活动,严重侵犯他人独家承包权。在这种情况下,行为人寻求 公权力救济未果,就采用私力救济的方法,因而被指控为使用暴力手段垄断客(货)源,获取非法利益,具有黑社会性质组织的经济特征。笔者认为,如果行为人经营行为本身是合法的,则为保护自身的合法权益使用暴 力手段,其手段行为依法构成犯罪,但不能将合法经营行为评价为黑社会性质组织的非法营利行为。

(二)以违法犯罪为手段的营利活动情况下,黑社会性质组织经济特征的认定

在黑社会性质组织犯罪案件中,以违法犯罪为手段非法营利的情形是较为常见的,这种违法犯罪行为通 常包括开设赌场、组织卖淫、贩卖毒品、高利放贷等。然而,并不是所有存在以上述违法犯罪为手段进行营利的情形,都构成黑社会性质组织犯罪。在此,关键在于认定在何种情况下,这种违法犯罪的非法营利行为符 合黑社会性质组织的经济特征。笔者认为,黑社会性质组织的经济特征当然具有营利的内容,但更为重要的是这种营利活动的目的是为黑社会性质组织的生存和发展提供物质基础。如果行为人进行上述非法营利活 动只是具有单纯的营利目的,则不能认为具备了黑社会性质组织的经济特征。例如,在牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案⑥中,一审法院判决认定:牛子贤为首的黑社会性质组织为攫取经济利益,采取开 设赌场、敲诈勒索等犯罪方式获取非法利益。平时,这些犯罪组织成员接受牛子贤指挥、分工,为牛子贤所开设的赌场站岗、放哨、记账、收账并从事其他犯罪活动。每次参加开设赌场等犯罪活动后,牛子贤都将非法所得以“工资”形式分给参加者,或拿钱给参加者吃饭等。在组织纪律方面,牛子贤要求组织成员按其制定的开设赌场规矩交纳“保证金”,以保证组织成员在为其开设的赌场服务期间能尽职尽责,否则将没收“保证金”。由此该组织成员逐渐形成了听从牛子贤指挥、安排的习惯性行为,从而进行犯罪活动。在实施违法犯罪活动过程中,牛子贤亲自或指使组织成员多次以威胁、暴力手段从事绑架、敲诈勒索等违法犯罪活动,影响极其恶 劣,给国家、集体财产和公民个人生命及财产造成了重大损失,对当地的社会生活秩序和经济秩序造成了严重破坏。因此,一审判决认定牛子贤等人构成黑社会性质组织犯罪,以该罪判处有期徒刑六年,同时以绑架 罪判处死刑。一审判决以后,被告人提出上诉。二审法院裁定驳回被告人的上诉,维持了一审判决,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为,一、二审法院认定牛子贤犯罪团伙系黑社会性质组织及 牛子贤等人的行为构成涉黑犯罪不当,且是否认定涉黑犯罪对多名同案被告人的定罪量刑均有影响,故依法不核准牛子贤死刑,将本案发回原二审法院重新审理。二审法院对本案重新审理后,直接予以改判,对原判 牛子贤的组织、领导黑社会性质组织犯罪不予认定,并以绑架罪等其他犯罪再次报送核准死刑,最高人民法院经再次复核,依法核准了被告人牛子贤死刑。在最高人民法院的裁定中,虽然认为本案并无充分证据证实 牛子贤为首的犯罪团伙同时具备四个特征,但就其具体案情来看,主要还是缺乏经济特征。本案的裁判理由指出:根据刑法规定和两个座谈会纪要的精神,黑社会性质组织的经济特征,是指有组织地通过违法犯罪活 动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。一定的经济实力是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的,足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。而是否 将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,即所获经济利益是否在客观上起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用,是认定经济特征的重要依据。本案证据反映,牛 子贤获取经济利益的主要途径是开设赌场,但赌场收入一般由各合伙人按出资比例分配,并非由牛子贤全权支配或者独享。赌场的部分收入用于支付雇员工资,也并非由牛子贤决定,不能认定其以此方式豢养组织成 员。牛子贤在3年多时间内从赌场获利几十万元,经济实力相对薄弱,且所获赃款基本上用于其个人及家庭支出,尚无证据证实牛子贤将所获取的上述不义之财用于保持组织稳定、实施其他违法犯罪、支持组织活动 或者维系组织的生存与发展。也就是说,牛子贤既没有为有组织地实施违法犯罪活动提供经费,出资购买刀具、枪支等作案工具,也没有为组织成员发放福利、奖励或者为帮助组织成员逃避法律追究而支付必要的费 用,等等。因此,现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的经济特征。⑦ 在以上裁判理由 中,认定缺乏黑社会性质组织经济特征的根据有三:一是开设赌场并非由牛子贤本人完全控制,而是多人共 同出资合股实施,因而工资等支出不能等同于豢养黑社会性质组织成员;二是在三年时间内只收入三十余万元,用于家庭开支,没有达到经济实力的标准;三是没有将开设赌场收入用于购买枪支、刀具等供黑社会性质 组织使用,不存在资助黑社会性质组织的事实。根据以上三点否定本案具有黑社会性质组织的经济特征,笔者认为是具有事实根据和法律根据的。对于采用违法犯罪手段获取经济利益的犯罪团伙来说,该经济利益 是否能够成为黑社会性质组织的经济特征,关键在于经济利益的使用方式。如果经济利益只是单纯用于消费或者挥霍,例如赌博、吸毒或者购买奢侈品等,就不能认为具备黑社会性质组织的经济特征。只有用于或 者至少部分用于支持黑社会性质组织的活动,为黑社会性质组织的生存与发展提供资助,才能认为具备黑社会性质组织的经济特征。在牛子贤案中,其经济来源主要是与他人合伙开设赌场,但非法所得并没有用于支 持其违法犯罪活动,因而不具备黑社会性质组织的经济特征。

(三)以套路贷为手段的获利活动情况下黑社会性质组织经济特征的认定

套路贷是近些年来在我国出现的一种犯罪类型,它综合了诈骗罪、敲诈勒索罪等财产犯罪和非法拘禁 罪、故意伤害罪等人身犯罪,以及寻衅滋事罪、虚假诉讼罪等扰乱社会秩序罪,对公民个人的人身权利、财产权利和社会秩序具有严重的危害性,成为司法机关惩治的重点。根据2019年最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《2019年意见》)的规定,套路贷是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订借贷或变相借贷、抵押、担保等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。套路 贷的本质是一种贷款陷阱,整个套路贷都是围绕贷款而展开的,主要包括签订贷款合同和追讨债务这两个环节。在套路贷案件中,行为人设置各种陷阱,从而非法获取被害人的财物。例如,在签订贷款合同环节,行为 人以违约金、保证金、行业规矩等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同,制造银行流水痕迹。在还款环节,行为人制造各种借口单方面认定被害人 违约并要求偿还虚高借款,在被害人无力偿还的情况下,进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产 的目的。

从根本上说,套路贷是一种经济犯罪。但行为人为了实现通过套路贷获取非法经济利益的目的,往往实 施多种犯罪行为,具有较大的社会危害性。根据上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》的规定,对实施上述套路贷行为,可参照以下情形加以认定:(1) 犯罪嫌疑人、被告人在套路贷案件中,未采用明显暴力或者威胁手段,则其行为特征从整体上属于以非法占 有为目的,虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为,一般可以诈骗罪追究刑事责任。(2)犯罪嫌疑 人、被告人在套路贷案件中,既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段,又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手 段,同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的,依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。( 3)在套路贷案件中,相关犯罪嫌疑人、被告人不明知真实借贷情况,帮助实施故意伤 害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为,或者帮助捏造事实提起民事诉讼,符合故意伤害罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪、虚假诉讼罪的构成要件的,对该部分犯罪嫌疑人、被告人以相关 罪名追究刑事责任。笔者认为,套路贷案件的行为人获取经济利益的目的十分明显,而且行为人采取了诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪手段,可以说是一种暴力性经营活动。但在大多数套路 贷案件中,行为人非法获取经济利益的目的并不是为了某种组织利益,而是单纯地为攫取经济利益。因此,即使在套路贷案件中存在一定的集团犯罪的特征,而且采取多种暴力犯罪的手段,有可能构成恶势力,但一 般不能认定为黑社会性质组织。当然,也不排除有黑社会性质组织采取套路贷方式敛财。

关于套路贷与黑社会性质组织的关联性,《2018年指导意见》指出,对采用讨债公司、地下执法队等各种 形式有组织地进行套路贷活动,符合黑社会性质组织、犯罪集团认定标准的,应当按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者犯罪集团侦查、起诉、审判。与此同时,《2019年意见》也指出,对于套路贷,符合黑恶势力 认定标准的,应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。由此可见,在现实生活中存在着黑社会性质组织实施套路贷的情形,对此应当认定为黑社会性质组织犯罪。也就是说,在套路贷 案件中,既存在普通刑事犯罪,还存在恶势力集团犯罪,在少数情况下也存在黑社会性质组织犯罪。对此,应当严格按照刑法和司法解释的规定进行区分,并依法处理。

应该说,套路贷尤其是那些涉及涉案罪名较多和规模较大的套路贷,在其客观表现上,例如残害、欺压百 姓等是十分容易混同于黑社会性质组织犯罪的,而区分的关键之一就在于其所获取的非法经济利益是否用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动,即是否具备黑社会性质组织的经济特征。如果只是单纯地采用套 路贷的手段非法获取他人财物侵犯公民的人身权利或者财产权利,则即使采取了强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事、非法拘禁或者其他暴力或者软暴力的违法犯罪手段,也不能认定为黑社会性质组织。只有当行为人通 过套路贷敛取财物并用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动,追求对一定区域或者一定行业的非法控制的情况下,才有可能构成黑社会性质组织。例如,在黄某等人黑社会性质组织案中, ⑧人民法院查明,2017年 7月,被告人黄某等人发现装GPS不押车贷款业务(套路贷)来钱快,先后在某地合伙开设了未注册、无金融放贷资质的万达金融公司,从事套路贷活动。同年8月至9月,黄某等人还在各地,分别组建开设了无放贷 资质的车贷公司,开展套路贷活动,以攫取更多非法利益。黄某等人先后网罗多名社会闲杂人员,及有前科劣迹人员,为公司服务,以这些公司为外衣,逐渐形成以被告人黄某为首的人数众多、组织领导明确、骨干成员基本固定的黑社会性质犯罪组织。该组织以不押车、有车就能贷、借款利息低等为诱饵,利用一些客户急 需钱的心理,假借借贷之名,诱骗被害人签订虚高借贷合同,并在被害人车上安装GPS定位器,拿走车辆备 用钥匙。随后,又故意制造违约或肆意认定违约,采用暴力、威胁以及其他手段,非法强行开走被害人的车 辆,逼迫被害人交付高额的违约金、赎车费。该组织以暴力、威胁或者其他手段,实施诈骗、敲诈勒索、故意伤害、抢劫共154起,致1人死亡,非法获利200余万元,严重破坏了区域的经济、社会、生活秩序。人民法院经 审理认为,以被告人黄某等人为首的犯罪组织,符合《中华人民共和国刑法》第294条规定的黑社会性质组织的四个特征,依法应当认定为黑社会性质组织。这个案件符合套路贷的特征,这是没有问题的。而且,从客 观上来看,黄某等人的套路贷犯罪行为造成严重的危害后果,符合残害、欺压群众的黑社会性质组织的行为特征。但关键在于,本案中,被告人黄某等人实施的行为是否符合黑社会性质组织的经济特征,这才是认定 黑社会性质组织的关键。

在司法实践中处理套路贷的黑社会性质组织案件的时候,往往把通过套路贷非法获取的经济利益数额 巨大或者特别巨大作为认定经济特征的主要根据。例如,在本案中,黄某等人非法获取的数额达到200余万元,可以说是数额特别巨大。但这一套路贷的非法获利数额只能说明黄某等人的套路贷犯罪活动在客观上 具有严重的危害性,但还不能等同于黑社会性质组织的经济特征。就黑社会性质组织经济特征所要求的经济实力而言,该非法获利是否转化为黑社会性质组织的经济实力?在本文中,笔者已经指出非法获利数额虽 然与经济实力具有一定的关联性但还不能等同于经济实力,这里还存在一个将非法获利转化为经济实力的问题。更为重要的是,通过套路贷非法获取的经济利益是否用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动。这 里的支持黑社会性质组织的违法犯罪活动并不是指用于扩展套路贷的规模,而是指用于非法控制社会,扩大黑社会性质组织的影响力。如果不考虑这一点,对于套路贷案件只要是人数较多,规模较大,获利数额巨大, 具有较大的社会影响,就直接认定为黑社会性质组织,这是对黑社会性质组织认定上的一种扩大化。笔者认为,套路贷是一种以非法获取经济利益为中心,采取诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、寻衅滋事、故意伤害、虚假诉 讼等各种违法犯罪手段,以实现非法获取经济利益的目的的犯罪群组。这种套路贷犯罪群组具有严重的社会危害性,是刑法惩治的重点。在套路贷中,确实存在黑社会性质组织,这主要有两种情形:第一种是套路贷 在形成一定规模以后,不满足于获取经济利益,继而利用套路贷所获取的经济利益实现对一定区域或者一定行业的非法控制,因而转变为黑社会性质组织。在这种情况下,是先有套路贷然后演变为黑社会性质组织。第二种是黑社会性质组织在其活动中,采用套路贷方式非法获取经济利益。在这种情况下,是先存在黑社会性质组织然后开展套路贷活动。因此,在套路贷的黑社会性质组织案件中,应当严格按照黑社会性质组织的 经济特征进行认定,避免将普通的套路贷或者恶势力的套路贷混同于黑社会性质组织。

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