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论先行行为不作为犯的边界

时间:2016-05-02 17:42:25  来源:《刑事法评论》  作者:吴雨豪  阅读:

 

一、问题的提出

 

先行行为作为义务来源自德国学者施求贝尔(Stübel)首倡以来,经历了一个多世纪的发展历程,“因自己之行为致发生一定危险者,负防止其发生之义务”,这是先行行为保证人类型的最原始的法理基础。但同时,由于先行行为不作为犯的复杂结构,在其适用的过程中却一直面临着界限模糊的困境。

从先行行为不作为诞生之初,学者运用各种教义学的方法对其进行限制的努力就从未停止,一定程度上使司法适用从漫无边际到有章可循。但与此同时,相当多的文献都集中于对先行行为不作为犯的义务来源的讨论上,从而将对先行行为不作为犯边界的划定转化成了对“何种行为是先行行为”的回答。然而,法律处罚的并非是行为人的先行行为,而是行为人在此之后消极地不作为而导致危害结果的状态。因此,这种路径的讨论存在逻辑上的缺陷。更为重要的是,先行行为论的思考路径仍解决不了实践中出现的一些疑惑。例如,在承认犯罪行为也可以是先行行为的前提下,如何处理基本犯、结果加重犯和先行行为引起的不作为犯三者之间的关系?在判例中,先行行为同样是失火,并且行为人不实行灭火的行为,为何裁判者将部分认定为是不作为形式的放火罪,而部分却认定为是失火罪。[1]

基于上面提出的问题,本文在综述先行行为不作为犯的理论脉络基础上,从犯罪事实支配论的视角,认为先行行为的不作为犯之成立需要同时满足危险前行为构成作为义务来源和犯罪事实支配证成等价性两个位阶性的要件,进而明晰先行行为不作为犯的边界。

二、先行行为不作为犯的理论脉络

不作为犯的理论框架在百余年来历经嬗变,由此必然带动着先行行为不作为犯的内涵和外延发生相应的变迁。本文将以此为线索,考察先行行为不作为犯的理论发展脉络。

    (一)形式作为义务论

19世纪末20世纪初的德国,学说与判例将作为义务分为法律、契约和先行行为,在这种理论框架下,先行行为不作为犯的显著扩张。一方面,由于形式作为义务论缺乏对先行行为实质界定,因此经过裁判者的解释,众多行为均可构成义务来源中的先行行为。例如,男女朋友吵架之后,女子在男子面前自杀,以往的司法实践常以先行行为为根据,认定男子的行为构成不作为犯罪。另一方面,形式义务论下,不作为犯行为性、等价性和因果关系存在杂糅,因此,当危害结果出现,无需分别论证上述要件,可以轻易将结果归责为行为人的不作为。

    (二)功能二分说与保证人地位实质化运动

德国刑法学家考夫曼(Kaufmann)于上个世纪五十年代提出功能二分理论,逐渐在学界取得通说的地位。考夫曼认为,在众多的作为义务之中,存在内容和功能上的区别,根据这种区别,可将作为义务分为对特定法益的保护功能(保护义务,Obhutsplichten),和保证人对危险源的监督义务(维护义务和管理义务,Sicherrungspflichtenoder Beherrschungsplichten)。来自于先行行为的义务就属于后者。[3]

功能二分说的理论框架使先行行为不作为犯的边界得到了一定程度的规整。一方面,这种二元的类型划分明晰了先行行为不作为犯与保护特定法益的不作为犯的界限,而后者中的部分情形在形式义务论中易被误认为是先行行为引起的不作为犯。另一方面,“危险源监督和防止义务”的上位表述也改变了形式作为义务论中先行行为空洞无物的情况,以此延伸出了以危险为核心的对先行行为不作为犯构造的论述。

    (三)义务犯理论与犯罪支配论

1963年罗克辛教授首次提出“义务犯(Pflichtdelikt)”的概念以来,义务犯理论在德国产生了重要的影响,而不作为犯作为义务犯的重要的分支,其建构也必然受到这一刑法体系巨变的影响,表现之一就是先行行为不作为犯的边界显著扩张。而后,许乃曼教授对义务犯对理论进行了专门修正,提出了保证人支配说,此学说在德国和日本都具有相当的影响,先行行为不作为犯的范围再次显著缩小,甚至出现了否定先行行为不作为犯的倾向。

1.    罗克辛的正犯体系和“义务犯无需有支配”的修正

根据罗克辛教授理解,正犯系“具体行为事件的核心人物(die Zentral-getalt des konkreten Handlungsgeschehens)”。罗克辛教授将正犯划分为三种类型:支配犯、义务犯和亲手犯。

罗克辛的义务犯理论的影响之一,就是不作为犯尤其是不纯正不作为犯的边界扩张,因为只要违反保证人地位的结果避免义务,就可以肯定不作为犯的正犯性。具体在在先行行为的场合,肯定行为人因先行行为成立。因此,等价性思想在义务犯的理论中并不重要。那么如此的后果,就是使先行行为不作为犯的边界回归到形式义务论中不合理扩张的阶段。

2.许乃曼教授“对于结果的原因有支配”的正犯体系和保证人支配说的提出

与许乃曼教授对雅各布斯教授纯粹规范立场的批判相对应,其主张存在论意义上的事物本质是规范不可放弃的基础。因此,许乃曼教授认为,犯罪事件是行为人决定他的支配领域内发生或者不发生的一种表达,他扩张了罗克辛的犯罪支配理论,提出要完全借助“现实的支配”来建立正犯概念,具体而言,现实的“对于结果的原因有支配”是所有犯罪正犯准则。在此统一标准之下有三种正犯概念:支配犯、组织犯和保证人身份犯。[4]

基于以上的正犯统一标准,许乃曼教授认为,在不作为犯中,只有保证人支配了重要的结果之原因(保护者保证人地位)或者支配了法益的无助性(监督保证人地位)时,不作为和作为的相当性才有实质的基础。[5]许乃曼教授不作为犯中引入现实的、绝对的、实际的支配的观点的影响之一,是其对不作为犯界限的限缩。在先行行为不作为犯中,许乃曼教授认为,前行为的行为人造成发生结果的危险之后,对危险即欠缺实际的支配,因此并不能因而有防止结果发生的保证人义务。因此否定先行行为不作为犯的存在的余地。

    (四)本文的观点

本文认为,完全否定先行行为不作为犯的结论有待商榷。

诚然,在大多数的场合,如果行为人的先行行为已经造成了危害结果的发生,或者造成足以导致危害结果发生的危险,后面的结果就完全由前行为引起,在先行行为之后,行为人自然不存在对后面因果流程的事实性支配。但是,在一些场合,前行为仅仅造成了一个危险源,而在危险源到结果实现具有一个缓慢的因果发展流程,在这个因果过程中,是先行为人的消极不作为,导致前行为产生的危险源显著增大,最终形成危害结果的发生,并且在这个过程中行为人的地位是排他性的、他只要实行行为,结果就一定可以避免。因此在规范评价的角度,行为人的消极不作为已经成为危险源向实害结果发展因果流程中的支配性因素,所以许乃曼教授的支配说并不能完全否定所有的先行行为引起的不作为犯。

但是本文认为,先行行为不作为犯的边界必须严格限缩,必须坚决反对从“因为行为造成法益的危险,就有防止法益侵害的结有法益防止法益受侵害的义务”原始因果归责角度理解先行行为。[6]那么,应该用何种路径对先行行为不作为犯的边界进行规制。我认为,在对这个问题阐述之前,有必要先明晰先行行为不作为犯的构造。

在先行行为不作为犯中,行为人先实行了一个行为,使法益处于脆弱或者无助的状态,从而产生了义务来源。在法益陷入脆弱和无助状态之后,出现了危险产生危险增大危险现实化的过程,在这个过程,行为人本可以切断危险源避免结果的发生,却消极地不作为,最终导致危险现实化为结果,此才是法律所需要惩罚的事实。

从上面对先行行为不作为构造的论述引出,对其边界阐释的路径就可以从两个方面展开,第一方面是哪些前行为可以成为作为义务的来源;在前行为满足先行行为之后,第二个方面需要考察的就是行为人是否有不阻止危险源发展为危害结果的消极不作为,并且这种不作为导致结果的实现能够与一个作为结果犯等价,从而符合特定罪名的构成要件。

三、先行行为的范围确定义务来源

在我国,有学者从实质义务论的角度对先行行为加以限制:[7]持该客观归责说的学者认为,先行行为制造了危及行为客体而为法所不容的风险,而不作为行为则促进了这一危险的实现,实现了符合构成要件的结果,那么其整个行为(包括先行行为和不作为)是可以归责的。持现实的危险说的学者认为,先行为行为必须具有对法益安全现实、具体、紧迫的危险。

上述观点虽然从实质的角度界定先行行为的类型,但是却存在明显的缺陷。这两种观点都认为,先行行为的实行与结果应当存在高度的关联性,然而,在先行行为处罚的过程中,结果的产生应当是归责于行为人的不作为,而非前面的先行行为。而如果强调先行行为与结果的盖然性关系以及其类似于“实行行为”的特性,对先行行为不作为犯能否适用就会集中考察先行行为,而忽视之后法律真正追究的行为人消极不履行义务的状态,而后者才是法律所需要惩罚的事实。

因此,对先行行为的判断不能采用类似于“实行行为论”的视角,而应该将其作为不作为犯的义务来源进行讨论,先行行为成立,只是说明了行为人具有履行某种作为义务的来源,这如承认行为人与被害人具有扶养关系、契约关系并无本质的不同,而成立不作为犯仍需要经过等价性的严格审查。通过借鉴考夫曼教授功能二分说中对危险源的监督理论,我认为,行为对刑法所保护的法益造成危险,从而使这种法益处于脆弱而需要保护的状态,是先行行为成为作为义务来源的根据,以此作为出发点,应当认为:(1)先行行为必须是创设风险且使法益陷入脆弱状态的行为。(2)先行行为不限于违法行为。(3)先行行为可以包括犯罪行为。(4)先行行为不包括正当防卫和防御性紧急避险。

四、犯罪事实支配理论证成等价性

在明确哪些行为能够成为不作为犯的义务来源之后,还必须要判断这种不作为能否与一个作为犯罪同样处罚。而因为不作为与作为的事实结构不同,因此从罪刑法定的要求出发,以作为犯的构成要件处罚不纯正的不作为犯,就必须解决两者的等价值性问题(Gleichstellungs Problem)。[8]

本文认为,对不作为犯支配性的理解,仍然要从不作为的事实本身入手,利用许乃曼教授的“对造成结果的原因的支配”的上位概念,将支配解释为行为人的不作为操控着法益侵害的因果流程,对结果的惹起进行现实性的具体的支配和控制。简言之,不作为犯中的支配仍然是犯罪事实的支配。

    (一)先行行为不作为犯中犯罪事实支配的确定

德国学界和实务界经过一定的积淀,对犯罪事实支配的成立确定了一整套的适用规则,以此作为理论资源,可以确定先行行为不作为犯中犯罪事实支配成立的判断标准。[9]

1、对犯罪过程和结果起决定性影响

先行行为不作为犯的犯罪事实支配证成,同样需要满足行为人不作为对犯罪过程和结果起决定性的影响。由于先行行为不作为犯的复杂结构,对这个要件的解释需要从纵向和横向两个方面展开。

在纵向上强调不作为对犯罪过程和结果起决定性影响就意味着,在这个链条中,行为人的不作为是构成要件结果实现的支配性原因。运用山口厚教授“危险产生危险增大危险现实化”的描述,先行行为只能创设了一个危险源或者使法益陷入脆弱的状态,而行为人的不作为显著地提高了法益的危险,将其恶化到构成要件结果的实现。反过来说,如果构成要件的结果本身包含在先行行为创设的危险之内,那么构成要件的结果只是前行为危险的实现,先行行为之后的不作为也就丧失对犯罪过程和结果的决定性影响,从而不成立犯罪事实的支配。[10]

在横向上,同样需要不作为对犯罪的过程和结果起决定性的影响,这时就需要“排他性原则”。这里排他性是指从法益因受到危险而陷入脆弱到危害结果实现的整个过程中,只有行为人可能阻碍这个流程,换言之,按照社会的一般观念,其他人无法干预,从而使行为人对某种社会关系的保护处于一定的排他保证地位,如果其不履行义务,特定法益就处于无人救助的境地。

2、促成和阻止力量

德国刑法理论认为,犯罪支配需要犯罪主宰者能够根据其意志促成或者阻止事件。这一条件在规整先行行为不作为犯边界同样适用。

这就意味着:首先,行为人不履行作为义务会发生构成要件该当的结果,而行为人如果履行义务,结果将以几乎必然的概率被避免。事件的因果流程相当大地取决于行为人作为义务的是否履行。反过来说,如果仅存抽象结果避免可能性,将不能肯定犯罪事实支配的存在,因为此时,义务履行和结果避免之间只是一种盖然的关系,行为人的不作为就不具有犯罪事实的支配地位。

其次,行为人必须具有作为能力,对于防止先行行为产生的危险发展为构成要件该当结果的事实可能性,其不作为才能够予以归责。事实上,这一要件一直被我国的传统刑法理论所坚持,即“行为人有可能履行这种特定义务”要件。[11]对于这种义务作为的可能性需要从行为人的技能、经验或者知识,以及当时的身体状况综合判断。

3、犯罪事实支配意志和正犯感觉

德国刑法理论认为,正犯必须认识到行为情状,除此之外他还必须认识到证成事件支配的犯罪事实。从而在客观的犯罪事实支配领域引入了主观的要素。当然,司法还是借助于客观的标准来查明犯罪支配意志。[12]在不作为犯中,行为人犯罪支配意志的考察同样重要,正如许乃曼教授认为,根据从作为犯的构造所发展出来的类似性规则,“支配”在核心上当然意味着一种实际的、社会上产生的意志力(Willensmacht)。[13]

相对于前两个要件,犯罪支配的意志由于具有较强的主观色彩,因而是一个相对模糊的概念。本文认为,在先行行为不作为犯中,犯罪的支配意志可以体现在,行为人对不履行义务会导致构成要件的结果具有确切的明知,同时,行为人还必须意识到自己的履行义务将会完全改变这一因果流程,在某些情况下,甚至还需要认定被告人具有利用因果流程的意思,以此肯定行为人的犯罪事实支配意志。

将以上框架运用到实例,如果一个失火后不救助的行为能够被定性为不作为的放火,需要满足:第一,先前失火行为创设的危险是可控的,不足以马上转化最终的结果,例如行为人只是燃起了能够立刻扑灭的火苗,因此是其后面的不作为使火势显著蔓延,酿成大祸。反之,如果前面的失火已经产生了即刻实现结果的危险,例如整排房屋瞬间起燃,那么行为人的不作为就不可能产生对结果的支配。第二,行为人此时的地位必须排他性的,即在事故现场没有他人能履行灭火义务。第三,行为人只要实施了一定的行为,就一定可以扑灭火源,防止火灾蔓延。并且行为人具有实施这种主客观能力。第四,在某些情况下,还需要行为人有较强烈的正犯意志,例如,行为人想通过失火骗取保险金、毁灭证据等。一般而言,行为人基于惊慌失措、意识模糊等原因而仓皇逃离现场的情形,不宜认定为不作为的放火罪。

    (二)结果加重犯与先行行为不作为犯

结果加重犯是指行为人实施基本犯罪,却发生超出基本犯罪结果范围的结果,刑法对较重的结果规定了加重处罚的犯罪形态。因此结果加重犯和先行行为不作为犯具有混淆的可能,因为行为人都实行了一个前行为,并且这种前行为在两种形态中都发展成严重的后果。而且,结果加重犯中对“加重结果至少有过失”的表述意味着行为人对加重结果的也可以存在故意,例如我国刑法典规定的抢劫致人重伤、死亡就是行为人对加重形态存在故意的结果加重犯的形态,因而纯粹从主观方面入手也难以区分两者的界限。因此,有学者就认为,先行行为不作为犯都可以用结果加重犯解决,其并无存在的必要。

而运用不作为的犯罪事实支配理论的框架就能够较好地区分两者。

首先,如上所述,在先行行为不作为犯中,不作为支配着造成结果因果流程,先行行为创设的风险与结果之间并没有直接的实现关系。而在结果加重犯中,基本犯罪与加重结果之间具有直接的因果关系,[14]从危险与结果的角度,德国联邦法院在1971年“被害人避难逃跑案”中引申出见解,所谓的“直接性”意味着死亡结果属于基本构成要件本身所伴随的“特有危险”或“固有内在危险”的实现。[15]换言之,在结果加重犯的因果链条中,不存在“不作为显著放大危险源,实现构成要件的结果”这样一个过程,不作为对结果不具有现实的支配。

其次,先行行为不作为犯中行为人需要对法益具有“排他性”支配关系,他人不具有干预因果流程的可能性。而在结果加重犯中,他人是否有干预的可能性没有影响,只要最终结果实现,都需要以该结果归责于前行为。

在其他方面,先行行为不作为犯也具有比结果加重犯成立更为严苛的条件,其需要行为人履行义务就能够几乎必然地避免结果发生和防止结果发生的主客观能力,以及对自己不作为引发危害结果发生具有强烈的犯罪支配意志,而这些要素在结果加重犯的成立中均不需要。

 


 

[1]例如,日本学者日高义博在关于放火罪的不真正不作为犯的判例中,共讨论了13个案例,其中否定成立不纯正不作为犯的有4个案例,在这些案例中,过失引起火灾,能扑灭而没有扑灭的,既有构成放火罪的判例,也有不构成放火罪的判例。参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第253页。

[2]陈兴良:《不作为犯论的生成》,载《中外法学》2012年第4期,第673页。

[3]Roxin(Fn.7)§32Rdn.6Wessels/BeulkeStrafrecht Allgeminer Teil40.Aufl. Heidelberg u.a. 2010§16Rdn.716。转引自王莹:《先行行为作为义务之理论谱系规整及其界定》,载《中外法学》2013年第2期。

[4]参见何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第51-53页。

[5] Vgl.Schünemann, Grund und Grenyen der unechten Unterlassungsdelikte1971S.231ff. 转引自何庆仁《义务犯研究》中国人民大学出版社2010年版53页。

[6]许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第227页。

[7]参见陈兴良:《不作为犯论的生成》,载《中外法学》2012年第4期,第677-679页。

[8]刘士心:《不纯正不作为犯研究》,人民出版社2008年版,第180页。

[9]参见廖北海:《德国刑法学中的犯罪事实支配理论研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第100-110页。

[10]为了更好地说明这个问题,可以举两个案例进行比较,如果一个人将人殴打致重伤后扬长而去,被害人因失血过多死去。由于死亡的结果本身包含在故意致人重伤这一行为的危险之中,因此后面行为人的不救助行为对危害结果并没有起到决定性的作用,不能构成不作为的故意杀人;而反之,如果一个人将他人殴打致轻伤而使其丧失行动能力,将其弃之深山,扬长而去,最终被害人因饥饿而死。在这种情况下,殴打使人轻伤的行为显然无法创设死亡的危险,而行为人的有意不作为使这个危险源显著放大,形成了死亡的结果,因此不作为是死亡结果产生的决定性原因,行为人构成不作为的故意杀人

[11]参见杨春洗、杨敦先、郭自力主编:《中国刑法论》(第5版),北京大学出版社2011年版,第54页。

[12]廖北海:《德国刑法学中的犯罪事实支配理论研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第108页。

[13] []许乃曼:《德国不作为犯学理概况》,陈志辉译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),中国政法大学出版社2003年版,第402页。

[14]张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第169

[15]参见谢绍华:《先行行为论》,中国人民公安大学出版社2011年版,第172页。

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