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企业经营中的刑事法律风险与防范(2016)

时间:2016-05-02 17:27:52  来源:湖南高院诉讼  作者:武禀卜  阅读:

            近年来随着国家经济转型,很多企业都遭遇困境,不少创业多年的企业家都纷纷倒下、跑路,这里面固然有宏观经济持续低迷等多方面的原因,但很重要的一个因素是跟国家法治进程有关。史玉柱从他艰难的创业经历得出一个结论称“中国民营企业有十三种死法”,其中一种死法就是法律上的原因——“法律制度上的不合理,使你不得不违规”。

 

         中国传统上向来是“法藏于官府”、“以吏为师”,尽管现在法律算是公之于众了,但大多数企业家一年到头都是苦苦忙于经营,根本无暇去了解现在已经浩如烟海的法律法规。更何况,有些法律也并非看了就能理解。不管法律制度合不合理,如果你不了解、不清楚,稀里糊涂就会误入法网。所以,作为企业家了解企业经营过程中存在哪些法律风险就显得尤为重要

 

         企业经营的法律风险:是指企业违法违规经营可能承担的法律责任风险,根据法律风险的责任种类分类,可以分为刑事法律责任风险、行政法律责任风险和民事法律责任风险。

 

         其中,刑事法律责任风险和行政法律责任风险是指企业违法违规经营可能被国家司法机关追究刑事责任、被行政机关予以行政处罚,是国家公权力对企业违法违规进行追责,对企业的影响比较大、后果比较严重,甚者会导致“倾家荡产、家破人亡”。民事法律责任风险是指企业经营违反合同约定或侵权而需要承担的民事赔偿责任,是企业经营过程中最常见的。法律风险难以避免,因此如何防范就显得尤为重要。在上述三种法律风险中,对大部分企业而言主要是刑事法律风险和民事法律风险,下面就主要针对这两种风险做一个简要的解读。

 

       不夸张地说,“刑事风险无处不在”。即使是平常的吃喝,如果吃得不对、喝得不当,都有可能涉及犯罪。比如现在有的企业请客吃饭喜欢上点穿山甲等野味,就有可能构成非法收购珍贵濒危野生动物罪,买一只穿山甲就够罪,16只就属于情节特别严重,要判十年以上重刑。

 

          现行刑法自97年修订以来,16年间共出台了9个修正案,其中很多修订增补的法条都是针对经济社会快速发展过程中的一些新的犯罪现象,都和企业经营密切相关。企业的正常运营,都离不开融资、经营、结算这几个核心环节,这些环节中都存在刑事法律风险,严重者便会触犯刑法构成刑事犯罪。

 

        一、企业融资的刑事风险

 

        企业融资不外乎两种途径向银行融资或者向社会融资。这两种融资方式如果操作不当,都有可能构成犯罪。

 

          1.向银行融资的刑事风险

 

       (1)贷款诈骗罪和骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。

 

         向银行贷款是传统的主流融资渠道。早年间,由于不归还银行贷款而被追究刑事责任的不多,因为那时刑法只规定了一个“贷款诈骗罪”,贷款诈骗罪必须要有充分、确凿的证据证明贷款企业有非法占有贷款的目的,证明难度较大。但2006年刑法修正案(六)增设了一个新罪名——骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,不管行为人出于何种目的,只要有“欺骗手段”,骗用了银行资金(包括银行贷款、承兑汇票、信用证等),就构成犯罪。

 

        何为“欺骗手段”?以财务账册为例,企业大多有两本甚至三本账,至少有对银行的一本帐和对税务的一本帐,给银行的报表跟给税务的报表不一样就是“欺骗”。可怕的是,银行放贷时明知道企业提供的报表不真实,甚至有时候还指导企业如何把报表做得符合银行的条件,但到贷款还不了时,银行告企业骗取贷款罪还是一告一个准。

 

         更可怕的是,司法解释对这个罪名的规定是只要骗用过贷款,即使贷款还了也可以定罪。再比如企业向银行申请承兑汇票,必须要提供购销合同、发票等交易背景资料,而这些交易往往是虚假的,这样就构成骗取票据承兑犯罪了。

 

        (2)信用卡诈骗罪。

 

          向银行融资,除了常见的贷款和开承兑汇票,还有一种是信用卡透支。刑法专门规定了一个信用卡诈骗罪,主要就是针对恶意透支信用卡。司法解释规定,持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,就属于恶意透支,并且恶意透支只要超过1万元钱就可以定罪。所以,对于银行信用卡透支一定要注意透支的额度和期限,不能随意透支,也不能无视银行的催收。

 

       (3)高利转贷罪。

 

          向银行贷来的钱不能随便用,尤其不能转借给别人,真要转借也不能贪便宜赚利差。那些专门做资金生意从银行贷款放高利贷的行为不用多说,还有一些企业并不专门放贷,但有时候如果把从银行贷出来的钱转借给别人,并且在贷款利息的基础上再加多点利息,这样就可能触犯高利转贷罪。

 

        司法解释规定,以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额在10万元以上的,就是说赚了的利差有10万元以上,就构成高利转贷罪了。

 

         2.向社会融资的刑事风险

 

        非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

 

        当年东阳吴英集资诈骗案曾轰动一时,一审二审吴英都被判死刑,最后到最高法院才保下一条命。根据最高检的数据,今年上半年批捕、起诉的非法集资类案件数量已达到去年一年的量。

 

       非法集资、集资诈骗类案件之所以多发,主要是因为社会融资的利息很高,动辄两三分月息,没有多少企业能有这样的利润去支付如此高的财务成本,最后大多数企业只能是资金链断裂,不能按时还本付息。一旦企业失信,不但集资对象会去告,担保人也会去告,因为只要公安机关对集资人刑事立案,借款人是非法集资犯罪,担保人就可以不用承担或只承担一小部分担保责任。

 

        目前很多民营企业一旦资金链出现问题,处理不好就会造成社会稳定问题,给政府带来麻烦,那么公安就很可能出手,以这个罪名把老板控制起来,给公众一个交待,老板最后人财两失。

 

       无论是向银行贷款还是从民间借钱,如果把握不好,都会存在刑事法律风险。因此企业要考虑资金周转偿还能力,把资产负债率控制在安全边际内,不能盲目扩张,“借鸡生蛋”很可能会“鸡飞蛋打”。企业融资负债要保证自己资金链不会破,这是关键。

 

       二、企业结算的刑事风险

 

        企业结算的刑事风险主要集中在开票问题上。企业对外销售或者采购原材料都要跟对方企业进行结算,通常要凭票结算。企业要有发票进成本才能少交税,增值税专用发票还可以直接抵扣税款,因此企业结算便会涉及到发票问题。发票问题处理得不好就会涉及刑事责任风险,构成虚开发票罪、虚开增值税专用发票罪。

 

       (1)虚开增值税专用发票罪。

 

          这个罪名是一个高压线,起刑点低、判刑重。虚开增值税发票,包括为他人虚开、为自己虚开、介绍他人虚开。没有真实交易开票、部分真实部分不真实开大头小尾发票、交易真实但开具发票方与供货方不符,都属虚开。

 

         对于真实交易下开具发票方与供货方不符的这种情形很多人不理解,而国家税务总局的理论是,开票方与供货方不符,就属于不按规定开具发票,不按规定开具的发票就不能抵扣税款,开具这种发票抵扣税款就属于虚开发票。因此,帮别人开发票这种忙不能随便帮。

 

        (2)虚开发票罪。

 

         这个罪名针对的是虚开增值税专用发票之外的普通发票的行为。虚开发票属于涉税犯罪。在刑法修订将偷税罪改为逃税罪,并设定追究逃税罪的前提是经税务机关通知补缴仍不补缴的按逃税罪追究之后,司法实践中以逃税罪追究企业逃税责任的很少,而以虚开发票追究企业偷逃税责任的则有所增多,且这种案子往往是一查一个准。

 

         虚开发票跟虚开增值税专用发票犯罪一样,也包括为他人虚开、为自己虚开、介绍他人虚开。所以,企业在日常经营结算中还是要注意发票的开具和取得发票入账的问题,避免大额无真实交易的发票开具和入账。

 

         三、企业经营的刑事风险

 

         不同类型的企业在日常经营中如果严重违法违规,可能涉及不同的刑事风险、触犯不同的罪名。比如,生产型企业可能涉及生产销售伪劣产品罪、假冒商标罪、重大责任事故罪、污染环境罪等,贸易型企业可能涉及非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪以及走私罪、逃避商检罪等,房地产开发企业可能涉及非法占用农用地罪、非法转让倒卖土地使用权罪等,上市公司可能涉及欺诈发行股票债券罪、背信损害上市公司利益罪、内幕交易罪和操纵证券期货市场罪等,企业经营破产的还可能涉及虚假破产罪、妨害清算罪。下列罪名是不同类型的企业都可能涉及的罪名。

 

         1.行贿受贿侵占挪用犯罪

 

         行贿犯罪。行贿包括两个罪名,向国家干部行贿是行贿罪,向非国家干部行贿是对非国家工作人员行贿罪,两个罪名一般的定罪量刑标准差别不大(向非国家干部行贿量刑相对较轻,对国家干部行贿情节特别严重的可判处十年以上徒刑直至无期徒刑)。

 

           刑法修正案九提高了贪污受贿罪的量刑金额,行贿罪的量刑标准或许也会放宽,但要注意的是刑法修正案九总体上对行贿是从严的——以前对行贿犯罪政策上有一个口子,即只要在被追诉前主动交待是可以减轻、免除处罚的,但新刑法规定是不能免除处罚了,包括罚金刑等都会从重。所以,在涉嫌行贿被调查时,务必要注意讲清楚是不是为了不正当利益行贿、领导干部是不是有索贿情节等。

 

         受贿挪用侵占犯罪。公司企业人员受贿和职务侵占挪用资金犯罪,指的是公司企业人员利用职务便利,收受他人贿赂或者将本单位财物非法占为己有、挪用本单位资金归个人使用。

 

        民营企业主涉及到的主要是三种情况

 

        一种是多股东合作的公司企业,股东间出现矛盾纷争时会产生利用公安司法机关查处经营企业的股东是否存在受贿侵占挪用犯罪的问题;

 

          另一种情况是企业被其它企业并购,并购的企业认为被并购的企业有问题,也会告到公安司法机关要求查处原企业主是否存在受贿侵占挪用犯罪的问题;

 

      第三种情况是纪委和公安司法机关因某种原因,包括企业倒闭给政府造成麻烦,都会去查企业主是否有这方面的问题。

 

            在目前经济下行、利益之争越加复杂的时候,尤其要注意此类风险的防范。一方面,和其它股东合作包括和其它企业并购时,务必把财务问题考虑交待清楚,以免被抓住把柄。另一方面,负责经营的股东在处理涉及到企业资金的问题时一定要程序到位,尽可能要有其它股东授权或同意用钱的书面依据,防止在股东间产生纠纷时其它股东不认账,被构陷个人侵占挪用犯罪、蒙受不白之冤。

 

        2.合同诈骗和串通投标犯罪

 

        合同交易是企业经营最为常见的经营行为,招投标也是非常典型的合同交易方式,因为合同交易而被控合同诈骗罪、参与招投标触犯串通投标罪是企业多见的刑事风险。

 

        合同诈骗犯罪。很多时候合同诈骗与合同欺诈、合同纠纷的界限并不清晰,要避免合同诈骗的风险,可以从以下几方面着手。

 

       首先,刑法法条明确规定的诈骗骗取他人财物的事不能做。刑法规定,“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的,以其他方法骗取对方当事人财物的”,都是合同诈骗罪。

 

        其次,一定要注重合同的订立和履行,尤其是合同的签订。只要合同订好,一般有问题也只是合同欺诈的问题。合同要订得周密,合同标的有什么瑕疵、合同可能有不能履行实现的问题,都提示到。就像今年发生的“青岛大虾”案件,小饭店老板在长长的菜单下面标注了“按个计价”几个字,尽管被曝光后闹得沸沸扬扬,但最终就是个价格欺诈的问题,谈不上是诈骗或者敲诈犯罪。

 

       串通投标犯罪。目前很多重大交易都通过招投标完成,参与投标的企业为了提高中标率,就会与招标人或其他投标人进行串通。在诸如公路、铁路、地铁、环保等重大工程领域,这已成为半公开的潜规则。

 

        笔者曾办理过一个串通招标案,是金华的一个环保工程项目,杭州一家行业内知名的拟上市企业,人家找他串标,他就配合,最后人家中标,他分了点好处费。但后来其它未中标的企业举报了中标企业,他也被牵连了。笔者给他辩护,从检察院到法院一路努力下来,最后法院给他判决免予刑事处罚,才总算不影响企业的上市。

 

        根据刑法规定,串通投标包括投标人和招标人串通、投标人和其它投标人串通,投标人之间相互串通比较多的就是所谓“围标”,但少部分投标人之间串标同样也构成串通投标罪。串通投标犯罪的门槛很低,要避免风险就不能主动去跟招标人、其它投标人串标,即便别人和你串标互通信息你也不能去分取好处,否则就涉嫌犯罪了。

 

        四、企业刑事法律风险防范对策

 

        企业总体刑事法律风险防范对策,主要有以下三个方面:

 

         1.“心中有法、敬畏法律”,“人之所畏、不得不畏”。

 

        懂不懂法不是关键,关键还是要心存对法律的敬畏。马克思有一段名言:“一旦有适当的利润,资本家就会大胆起来,有百分之五十的利润,他就铤而走险;为了百分之一百的利润,他就敢践踏一切人间法律;有百分之三百的利润,他就敢犯任何罪行,甚至冒绞死的危险。”

 

         这话有些夸张,但确实很有警示意义。商人逐利无可非议,但如果眼睛只盯着利润,心中无法,那就会铤而走险。所以,心中有法、敬畏法律才是防范刑事风险的关键,要树立“不能犯罪、不敢犯罪”的底线思想,多想想犯罪的成本和代价,绝不能有侥幸心理。

 

        2.要有个好的顾问律师,尤其是懂刑事法律的律师。

 

         好的顾问律师就像企业的保健医生,能够帮助企业在目前这样险恶的环境下平稳发展。一旦犯罪,企业主和企业都会面临灭顶之灾,因此顾问律师懂刑事法律对企业而言尤为重要。

 

        笔者不专做刑事法律业务,但每年都不间断做些刑事案件,以持续掌握刑事法律的变化、把握企业的刑事法律风险。在笔者办理过的企业家犯罪案件中,有不少在出事前都有律师顾问,笔者接手案件以后,发现有的案件其实在老板出事前给他一些提醒或者建议,做一些处理,就不会犯罪或者不会被定罪,但由于老板没有得到懂刑事法律律师的专业提示和建议,其犯罪交代真的是“满纸荒唐言,一把心酸泪”。

 

      因此,企业需要一个懂刑事法律的律师,专业人做专业事才能有效地防范刑事法律风险。

 

        3.要及早应对,尽可能及时化解刑事风险危机。

 

         企业的刑事风险,重在日常的防范,但由于种种原因,有些企业的刑事风险事实上已经产生,在特定情况下就会引发危机转化为真正的刑事案件。从刑事风险演变成刑事案件,有一个引发危机转化的过程,及时正确地应对可能就能化解危机,不致演变成刑事案件。

 

         像有两类常见的刑事风险即行贿和非法集资,很多时候在危机刚刚显现时都还有一个可以进行危机处理的时间。以行贿为例,很多案件都是领导受贿先被查,领导再交待哪些企业也有钱送给他,而领导被查这样的消息通常很快就会传出来,此时送过钱的企业家就应该及早进行危机处理,包括是否考虑到办案部门主动自首交代,争取得到办案部门的理解和宽容。如果一味消极等待,等到办案部门对他进行立案调查,那是怎么样也要被斩一刀了。

 

         所以刑事风险危机的化解非常重要,“罪与非罪”都有可能,就要看你有没有意识、有没有能力去化解危机。

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