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DNA证据可信吗?

时间:2016-05-26 17:39:45  来源:《证据科学》  作者:王志刚  阅读:

 【内容提要】DNA证据不具有独特的自然特征与标记,其从物证形态被提取到以鉴定意见形态应用于法庭要经历多环节的流转过程,这使得DNA证据易于被替换且性状也容易发生变化。从实践情况来看,DNA证据被赋予较强证明力,而准确运用DNA证据认定案件事实的前提在于DNA证据的真实性,因此,有必要对其进行鉴真。通过鉴真,可保障DNA证据在诉讼中的合法准入、确保事实认定的准确性以及防止证据替换或毁损。DNA证据鉴真的重点应放在提取过程的可回溯性、证据保管链的完整性和鉴定过程的可靠性三个方面。

【关键词】DNA证据 运用特点 鉴真目的 鉴真内容

刑事司法活动中的核心问题,是如何认定真正的犯罪人。因此,人身同一性认定一直是刑事科学技术发展的重要内容⑴,这些技术的发展同时又推动着证据制度的完善。在当前已应用于司法实践的认定人身同一性的技术手段中,DNA鉴定技术无疑是准确率最高的一种,现代技术检验手段使DNA遗传特征能够区分个体的理论值超过120亿⑵,也即意味着可以在120亿人中找出特定个体,而这大大超出了目前世界人口总量,DNA证据也由此被称为“人类有史以来,在证物个化方面最伟大的突破”⑶。正因为DNA鉴定技术的上述独特优势,自上世纪90年代开始,DNA证据开始越来越多地出现在我国司法实践中。

然而,作为一种技术依赖性较强的生物证据,DNA证据应用于诉讼要经历检材(样本)取得—证据保管—实验室分析—提交报告等几个阶段,在这个过程中,任何一个环节出现问题,都会影响DNA证据的客观性、真实性和完整性。此外,DNA属于不具有独特的自然特征与标记的证据,证据性状易发生变化且易于被替换,这使得通过简单的辨认无法判断呈现于法庭的DNA证据与实际来自于案件中的DNA检材(样本)是否具有同一性。从这个角度上讲,DNA证据又是一种极易“失真”、“不可靠”的证据⑷,如果仅仅重视DNA证据的鉴定而忽视DNA检材(样本)的获取途径、保管方式及流转路径,很有可能就会造成DNA证据的失真,从而造成冤案的发生。因此,为了充分发挥DNA证据在案件事实认定中的独特作用,同时保障此类证据的真实性、可靠性和完整性,就必须对其应用于诉讼的相关环节和要素进行审查,以鉴别DNA证据的真实性。从当前我国实践情况来看,司法部门对DNA证据有着盲目崇拜、“照单全收”的态势⑸;理论部门对于DNA证据的研究也多集中于DNA鉴定规则的完善,对于DNA证据的鉴真问题尚无专门研究。

有鉴于此,笔者拟对DNA证据的鉴真问题进行研究。本文中笔者将对DNA证据的证据形态进行分析,并以此为基分析其应用于诉讼过程时可能出现的问题,然后结合相关司法解释,探讨DNA证据鉴真规则确立的具体思路。

一、DNA证据在诉讼中运用的特点

任何证据材料进入诉讼都仅属于法定证据种类的一种。从证据的种类形态上看,DNA应归属于物证范畴,但最终却是以鉴定意见的形式应用于诉讼之中。从刑事证据分类理论上看,DNA证据属于一种“双联证据”,即一方面联接案件事实(该DNA为犯罪现场所发现),另一方面联接犯罪实施者(所发现的DNA是谁所遗留),但DNA证据最多只能揭示出从犯罪现场收集到的生物检材是否来自于某一个体或与某一个体存在遗传关系,因而只是一种间接证据,它本身不能证明案件相关事实的真相,更不能直接证明是谁实施了犯罪。只有在搞清楚DNA证据的运用过程及法庭审查的重点,才能研究清楚DNA证据的鉴真规则。

(一)DNA证据运用于诉讼的过程

DNA信息的载体形式,如毛发、血液、体液等都是以痕迹或物品的形式表现出来,具有证明价值的证据形式,这符合物证的一般特点,属于“微物证据”⑹的范畴。DNA本身的物质形态对案件认定并无作用,而将其内部所蕴含之证据信息展示出来的相关学理和技术已经不是法官的法律专业所能驾驭,必须要借助专家分析才能进行。因此,DNA虽具物证特性,但由于其表现形态的特殊性,将DNA检材(样本)应用于诉讼中的证据方法只能通过鉴定意见(鉴定人)形式⑺。这种特点决定了DNA证据的关联性、合法性以及真实性都需要通过专门程序(鉴定程序)加工后,才能进入诉讼轨道作为证据使用。因此,从本质上看,DNA证据的运用即是对DNA鉴定同一认定与否的采纳。从物证形态的DNA走向鉴定意见形态的DNA,需要经历以下几个阶段。⑻

第一,受控前阶段。本阶段是指从犯罪行为发生、DNA证据形成之时到该检材(样本)所在区域被办案机关控制之前的阶段。这一阶段,短则几分钟,长则数十载,DNA证据处于不可控状态。在此期间,我们无从得知何人到过现场或接触过该份证据资料。同时,这一生物证据可能暴露在各种环境条件之下,或被日晒雨淋,或腐败、污染、毁损、消失。第二,发现与采集阶段。本阶段是指从现场受控、发现DNA证据,到DNA检材被采集、包装的阶段。这一阶段多与现场勘查同步,可以进入现场的人均可能接触到该份DNA证据。第三,保存与送检阶段。即从DNA证据被采集包装后至送到实验室与鉴定人进行检材(样本)交接之前的阶段。这一阶段,会经历“运送—交接—保存—交接—运送”的过程,这一过程往往具有封闭性,只有少数法定主体方能接触到这些证据材料。第四,检验鉴定阶段。即从生物检材由送检人交予实验室收案人员,到委托人签领鉴定文书、领回剩余检材的阶段。DNA证据在实验室会经历“交接—保存—鉴定—保存—交接”,接触DNA证据的人是鉴定人和其他可能进入实验室的人员。这一阶段的核心在于“鉴定”,通过鉴定,DNA证据从“物证”的证据形式被转化、上升为“鉴定意见”的证据形式,从而构建起DNA证据与证明案件事实之间的桥梁。

针对上述过程,对DNA所蕴含之证据信息从采集到最终作为诉讼证据使用要经过三个层面的审查:第一个层面是关于检材(样本)取得程序的合法性问题,取证手段的不合法会导致所取得DNA检材(样本)无证据能力;第二层面是DNA证据的保管链的完整性问题,这一阶段主要审查DNA证据有无被调换、污染;第三个层面则是以鉴定程序为核心展开,检材(样本)的保存、鉴定过程规范与否等都必然影响其证据能力。后文将对此进一步展开分析。

(二)DNA证据的证据资格审查

传统学说认为,证据应当具备客观性、关联性和合法性三大属性:客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在、不以人的意志为转移的事实;关联性是指诉讼证据必须同案件事实存在某种联系并由此而对证明案情具有实际意义;合法性是指证据的取得和呈现必须符合法律规定。从域外立法情况来看,对DNA证据资格的审查是以对其合法性的审查为核心展开,兹举例说明。

在美国,DNA证据是否有证据资格的问题是DNA证据能否应用于诉讼的核心,只要认可了DNA检材(样本)的许可性,该DNA检材(样本)中蕴含的证据信息才可以呈现于陪审团前,因此通常在审前程序中由法官决定该DNA检材(样本)是否许可的问题。取证、保管程序是否规范直接影响DNA证据的证据资格,广为周知的“辛普森杀妻案”就是一个例子。辩护方对控方指控辛普森的关键DNA证据提出了如下合理怀疑:取证过程不规范,未按规定程序进行收集;用以鉴定的血样来源可疑;血样由于保管不善而被污染。由于上述合理怀疑无法得以排除,陪审团最终认定了辛普森无罪。除了取证、保管程序影响“许可性”之判断之外,对DNA检材(样本)的分析结论作为科学证据,也要接受“许可性”的评价,对其评价则主要依据美国司法上的“Frye规则”⑼以及1993年之后“Daubert规则”⑽。由于美国《联邦证据规则》702规定,“能协助事实认定者决定待证事实”时,该专家证人才能够在法庭上作证,因此美国对DNA检材(样本)的分析结论进行判断时,是将证据能力和证明力结合在一起的,也即只有当一个科学证据必须能提供相当的证明力时,才能得到许可性的承认。

在英国,当陪审团在一个特定案件中评估DNA证据的证据价值时,他们通过以下逻辑推理得出结论:其一,用于得出分析结论的DNA检材(样本)与案件具有相关性(这一环节主要审查DNA证据的获取、保管和分析链条);其二,证据与被告是匹配的(这一环节主要呈现DNA分型信息与被告的DNA分型信息的匹配与否);其三,被告是犯罪的实施者(这一环节是将上述DNA证据作为指控被告犯罪的证据)。在上述三个环节中,第一个环节是前提,只有解决了DNA证据来源的合法性,才可能存在下一步逻辑推进的基础⑾。

日本的判例与学界见解则将作为物证形式的DNA检材(样本)作为一次证据,而关于该DNA检材(样本)的鉴定书则属于由第一次证据派生而出的证据,这种分析鉴定意见被视为与第一次证据具有一体性,违法收集DNA检材(样本)所取得的分析鉴定意见也不具有证据能力⑿。此外,DNA证据能否进入诉讼还需要结合“所采用的鉴定技术之妥当性”和“鉴定技术之正确运用”两个方面的审查,如果符合这两个方面的要求,则认可对该DNA证据的证据资格,反之则否定⒀。

(三)DNA证据的证明力判断

证明力是证据所具有的内在联系对案件事实的证明价值和证明作用,“是证据活的灵魂”⒁。一般认为,证据的证明力受制于证据与案件事实联系的有无以及联系的紧密程度。如上所述,DNA证据最多只能揭示出从犯罪现场收集到的生物检材是否来自于某一个体或与某一个体存在遗传关系,而不能直接证明是谁实施了犯罪。但从实践情况来看,DNA证据具有非常强大的证明力,以至于被视为“毋庸置疑的铁证”、“绝对的证人”,实际上这种现象是非常危险的。其原因在于,DNA从采样至鉴定意见的做出受多种因素的影响,这些因素都可能影响DNA证据的真实性,因此必须科学看待DNA证据的证明力⒂。

从当前世界主要法治国家和地区的立法情况来看,尚未发现有关DNA证据证明力的专门规定,但是由于DNA证据是以鉴定意见的形式运用于诉讼,因此各国对DNA证据证明力的审查实际上是置于鉴定意见的审查之中。归纳来看,可分为两种情形:一是明确规定鉴定意见对法官无任何的拘束力,是否作为定案的根据,由法官最后决定,这以德国和意大利为代表;二是鉴定意见对法官有一定的消极拘束力,法院不采纳鉴定意见时必须在判决书中说明不采纳的理由,如我国澳门地区⒃。我国新修正的《刑事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,并且通过建立“鉴定人出庭”、“有专门知识的人出庭作证”等方式是对鉴定意见进行实质审查的查证程序。综合上述规定来看,在DNA证据证明力的审查上,实际上赋予了法官质疑DNA证据的权力,使其在认定事实时可排除该证据,但实际上DNA证据在实践中被采信的程度非常之高。鉴于唯DNA定罪所带来的错判风险,主张建立DNA证据补强规则的呼声越来越高。在英国,皇家上诉法院刑事审判庭在R v.Watters一案中明确提出:“在没有补强证据的情况下,DNA证据不能充分地证明被告有罪。”⒄德国联邦法院也在判决书中指出:“DNA分析只是一种统计学上的陈述而己……虽然有比对后的同一性之高度可能性存在,但是DNA分析不具有决定性的证明力,所有证据情状的整体判断之其他证据衡量,仍是必须的。”⒅日本学者村井敏邦教授也认为:“在承认DNA鉴定具有证据能力时,虽可作为证据,但应与采用自白为证据之情形相同……在别无其他证据存在之情况,不可仅依DNA鉴定而认定被告犯罪。”⒆由上可知,DNA证据的证明力在实践中出现了两种倾向,第一是对法官的心证产生了高度影响,极易被采信并作为定案依据;第二是过度信赖DNA证据证明力的现象日益引起警惕,越来越多的人开始发现并指出影响DNA证据真实性的因素。

综上,DNA证据的特性决定了它从获取到最终应用于诉讼的多步骤性,DNA证据的证据能力和证明力非常容易因过程的不规范性而受到影响。因此,诉讼当事人向事实认定者证明,其当庭出示的证据就是来源于案件、与案件相关的证据,这是DNA证据获得证据资格并据以证明案件事实的先决条件,因而是核心步骤。这一步骤就是证据的鉴真或辨认。

二、DNA证据鉴真的目的

威格莫尔认为,鉴真是指如果所涉及的只是一个对象,那么需要证明其就是与某人、某一时间、某一地点或某一条件相关的那个对象;辨认是指如果所涉及的是表面上不同的两个对象,那么需要明确这两者实际上是同一个对象,或是完全独立的两个不同对象⒇。也有学者认为,“鉴真”是指证明某一证据就是其提出者所主张的某个特定证据的证明过程;对实物证据进行鉴真的过程,被称为证据辨认(21)。鉴真应当是DNA证据获取证据能力和证明力的前提和基础(22)。

在诉讼实践中,人们容易采用静态的眼光看待证据,尤其是物证、书证等客观性证据,认为“所见即所获”,最终应用于认定案件事实的证据与犯罪现场获取之证据具有一致性。实际上,物证、书证在收集、保管及鉴定过程中都有可能受到破坏或者改变,有学者将那些能够增加、改变、模糊、污染或者毁灭证据的影响称为“证据动态变化”(Evidence Dynamics)(23),证据动态变化在诉讼全过程中始终存在。这种动态变化在DNA证据的运用中尤为明显,DNA证据从收集到最终运用,存在一个漫长的跨时间和跨空间的转移,在这个过程中,“证据将从犯罪现场转移到运输车辆,之后再转移到法医DNA分析实验室;在实验室内还将可能在不同部门和鉴定人员间转移,直到最后得出分析结果并被呈送法庭。其间的任何一次交接不清都可能导致检材的混乱,任何保管程序的不完善都可能导致检材因为受到环境的影响而降解”。(24)对DNA证据进行鉴真,可实现以下目的。

(一)保障DNA证据的合法准入

如上所述,DNA证据从发现到呈现于法庭经历了发现、提取、保存、送检、鉴定和报告等一系列过程。生物证据的特点、检验鉴定的特殊性以及DNA证据所经历的诸多环节和检验报告反映检验分析状况的局限性,都可能影响我们是否能真实地揭示该证据的客观属性,并最终影响该证据反映事实真相的可靠性和证明力。从实践情况来看,刑事案件中的DNA证据的流转一般都控制于侦查人员的手中,但当前我国对DNA证据的取证、送检人员的培训明显不足。根据相关调查显示,侦查人员通过培训了解刑事技术的仅占76.7%,了解DNA技术的则更少(25),这使得对DNA检材的封存、流转严重缺乏规范性。例如将现场废旧衣物包裹凶器,从而使得凶器可能会有衣物上其他的DNA附着;未戴手套直接接触目标物,从而使DNA受到污染;未注意DNA检材(样本)的保存温度,使得DNA出现裂解。这些发生在流转过程中的问题都会影响DNA证据。

在证明DNA证据客观性的过程中,通过鉴真程序使检控方向法庭证明其出示的证据来源于侦查人员在犯罪现场收集,与犯罪事实有关,被规范流转且其重要性状未发生改变,这种证明的方式由负责调查取证的侦查人员及参与证据流转各个环节的相关人员,通过当庭指认所出示的证据就是其参与处理的证据而实现。经过鉴别为真之后,探讨DNA证据的证据能力和证明力方具有合法准入的资格。

(二)确保事实认定的准确性

事实是证据法的逻辑起点,审判活动始于事实认定,事实认定又构成了审判活动的主要内容“。刑事诉讼中需要予以认定的事实具有历史性,事实一旦发生即无法更改,也无法重现,只能通过案件中留下的各种信息资料来还原、证明既往事实,重要证据一旦被毁损,很可能会对事实认定者准确认定案件事实造成无法挽回的消极影响。为了尽可能准确地认定事实,就必须尽可能保证证据的完整性,以全面反映案件事实。从侦查机关收集证据,到证据被移送到鉴定机构进行鉴定或向法庭出示的过程中,DNA检材(样本)会由侦查人员从犯罪现场通过交通工具移送到侦查机关所在地,并可能会在侦查机关所在地与鉴定机构所在地往返,最后还会移送到法院当庭出示。证据在不同地点、不同持有人之间的转移的多个环节中,如果交接不当或轻视环节之间的保管,证据极易发生混淆、遗失。此外,由于DNA证据是以自身内部的理化构造及其相应功能来证明案件事实情况的,因此,如果保管不慎,极易发生污染和变质,从而导致证据的性状发生改变,无法再准确证明案件事实。DNA证据能否准确运用于事实认定,基于以下几个方面的因素。

第一,检材(样本)本身无误。指用以检验的DNA检材(样本)在采集前尚未腐败、未受污染且未被调包。在采取DNA检材(样本)的阶段,亲子鉴定方面引起检材(样本)污染之情形会较从犯罪现场采取所造成之检材污染情形为少(27)。反之,于犯罪现场所采取之检材受到环境影响较大,产生污染之情形亦较为严重。比如血液、精斑之类的检材体往往附着于衣物或地毯上,此时衣物或地毯上之染料、洗涤剂等可能对遗留组织中之DNA有所影响:作为生物证据,DNA检材(样本)极易变质、稀释或裂解。因此,DNA证据正确应用的前提即在于保障检材(样本)本身无误。

第二,鉴定程序无误。主要是指除了检材(样本)本身无误之外,实施鉴定的实验室尚须遵循科学上接受之标准程序,始能担保鉴识结果之正确性。DNA鉴定过程中,错误标示资料、或未正确将资料输入计算机等人为疏失通常无法完全避免。在美国已发生过多起因为错误解读DNA信息而冤枉无辜者入狱服刑之案例。如1997年美国奥克拉荷马州的Timothy Durham服刑4年后从监狱释放,当时的入狱原因是一件强奸案。审判当时,Durham找了11位证人证明其不在场,但陪审团基于三项证据:其与被害人相识、一根在犯罪现场找到的头发与其头发之DNA相似以及DNA鉴定结果与被害人身上残留精液之DNA信息吻合,认定Durham犯下该起强奸罪,Durham被判入狱。后来重新鉴定的结果显示,原鉴定结果有误,原因在于实验室人员未事先将检材(样本)中男、女之DNA分开,也未先行整理混乱的DNA检材(样本),导致Durham之DNA鉴定结果出现错误(28)。实验室质量良莠不齐是包含DNA在内所有科学证据存在的共同问题,而因商业利益、业务机密和观念偏差所造成之黑箱作业,也可能降低DNA鉴定之可靠性(29)。从我国情况来看,目前已经拥有超过260家的DNA实验室,大量新实验室、新设备、新鉴定人投入带来的问题是实验室的实践经验不足、熟练程度不够,这使得当前刑事案件DNA证据的质量管理和控制工作薄弱。如不对这一程序进行重点审查,DNA证据的真实性和客观性难以得到保障。

第三,数据解释无误。通过对检材(样本)检测得出数据的程序是一回事,对相关数据如何解释又是另一回事。所有“几分之几的基因重复频率”,都不是鉴定所能得出,而是根据族群统计资料解释出之结果。因为DNA鉴定结果仅能判定检材与样本有无相符点,而仍需要换算后才能估计相符点于特定族群中之出现频率;而换算此种频率之前提,则须事先建立一套该族群之DNA统计资料。在数据解释环节,如果出现问题,同样会影响DNA证据的准确使用。

DNA证据的鉴真,实际上就是对上述几个环节的审查与检视,通过上述程序,排除可能影响DNA证据准确应用的因素,方能保证DNA证据准确应用于认定案件事实。

(三)防止证据替换或毁损

在实践中,侦查机关收集证据、转移证据、保管证据以及鉴定都是在侦查机关单方面的控制之下完成的,其他单位或当事人通常无法参与到证据流转的过程中。由于证据流转过程的不透明、缺乏有效监督,所运用的证据存在失实的风险。加之DNA是一种不具有明显自然特征、不易通过简单辨认确定的证据,这使得调包或替换都具有可能性。比如,侦查机关基于破案的压力收集虚假的证据(30),或基于其他动机对证据进行调包或替换,以及出现“证据毁损”(31)的现象。此外,还存在鉴定人故意提供虚假DNA鉴定意见的情形。如美国佛吉尼亚州警局实验室法庭科学家Fred Zain因在134个案件中故意提供包括DNA分析在内的虚假专家意见而受到刑事追诉(32);美国FBI的DNA实验室的Blake女士在DNA分析1组工作时,有超过100个案子未作阴性对照,却伪造了是按标准程序操作的文件(33);美国伊利诺斯州警局实验室法庭科学家Pamela Fish因在两起案件中故意隐瞒无罪的DNA检测结果而被开除(34)。

在我国,由于《刑事诉讼法》与《公安机关办理刑事案件程序规定》对侦查人员证据保管行为的规范很少,仅有“妥善保管或者封存”的原则性规定,没有具体指导性规则。办案单位往往注重证据的收集,对收集后的“妥善保管”重视不够。这种不规范主要体现在:保管证据的登记不规范,扣押物的数量、特征、来源不清,扣押物去向不明,办案人员对证据处置缺乏监管,证据保管场所、保管措施因陋就简等问题。证据保管不规范造成的后果是导致证据易于变质或遗失,特别是有些案件因长期无法结案而成为积案,期间由于承办案件的侦查人员更换或者案件管辖机关的调整,证据因为移交、登记、保管等环节管理不严,因而发生证据材料毁损或遗失。如近期纠正的“内蒙呼格吉勒图冤案”中,在案发后,警方提取了受害者体内的凶手所留精斑,但这一核心证据并没有引起警方的重视:首先,警方并没有将呼格吉勒图的精斑与受害人体内的精斑进行对比,其次当赵志红供述了自己是4·9案真凶后,原本保留在公安局的凶手精斑检材(样本)又莫名丢失,这使得案件真相的查明变得迷雾重重、困难阻阻(35)。

通过鉴真程序,可还原DNA证据从产生到利用的全过程,使这一个过程中的每个中转节点、每个经手人都有相应记录可供查询,从而起到跟进、监督过程,增强办案人员责任心,从而防止证据被替换或毁损的情况出现。

三、DNA证据鉴真的内容分析

DNA证据作为一种特殊类型的实物证据,其鉴真的重点应放在以下几个方面。

(一)提取过程的可回溯性

DNA证据的提取过程的可回溯性是指该份DNA检材是由何人、何时、在何地、采用何种方式提取、有无见证人在场等必备细节能否予以完整回溯,以判断DNA证据的来源可靠性,保证进入鉴定程序的DNA检材确实是在“案件中”(包括犯罪现场以及与犯罪有关的附着体)提取得来,从而防止出现证据栽赃(由他人案发后带入现场)、调包、错误标注、混合等情况发生。

在进行证据分析时有三个问题必然涉及:“1.必须被证明的最终主张是什么?2.可用的数据是什么?3.在这些数据和最终主张之间,存在什么样的似真或可辩解关系?”(36)如上文所述,DNA证据从现场提取到应用于法庭经历了一个相当漫长的过程,而且要实现从物证到鉴定意见这样一个证据形态的转化,这种情况下,搭建一个可用数据与最终主张之间关系的桥梁尤为重要。DNA检材提取这一环节在这种搭建中起到了最为核心的作用:现场遗留DNA检材—提取DNA检材—鉴定分析—认定案件事实,只有客观、规范地提取到真实来源于“案件中”的DNA,方能保证最终用以证明案件事实的结论的真实性。

《美国联邦证据规则》将鉴真作为一个条件相关性和逻辑相关性的问题。104(b)规则规定:“当证据的相关性取决于某事实是否存在时,必须提出足以支持认定该事实确实存在的证明”,这是条件相关性;901(a)规则规定:“为满足对证据进行验真或辨认的要求,证据提出者必须提出足以支持该证据系证据提出者所主张证据之认定的证据”,这是逻辑相关性(37)。证明实际出示的证据就是打算出示的证据,适用前者;证明打算出示的证据与案件相关,适用后者。在使用DNA证据的案件中,缺乏DNA提取过程的证明,很难认定所提取的DNA证据与案件事实的关联性;缺乏提取结果,提取过程对案件事实自然也失去证明价值。比如,在一起强奸案的审理中,认定被告实施犯罪的关键证据是被害人内裤上的精斑分析检验出的DNA。这份DNA证据要起到证明案件事实的作用,必须首先查清以下几个事实:其一,这份精斑确实是从被害人内裤上提取;其二,这份精斑中的DNA信息与被告人高度一致;其三,被害人与被告人无正常性接触机会。在上述三个事实中,最基础也最关键的环节就是精斑的提取,离开这个环节,其他事实的认定毫无意义。

实践中,DNA证据提取过程的证明是通过对DNA检材的提取笔录的审查来进行的,这就要求从事现场证据收集的侦查人员必须客观、全面、如实地制作DNA检材的提取笔录,通过笔录的内容尽可能完整、直观地还原DNA检材的提取过程,用以证明该份DNA证据的原始来源、检材提取过程的规范性和合法性,为该份证据的后续应用奠定基础。

(二)证据保管链的完整性

证据保管链是指负责保管证据的人员,从证据收集到证据最终被处理,按时间顺序持续记录证据被收集、转移、存放、使用、处理全部环节的证明文件所反映的证据流动路径(38)。从此可以看出,证据保管链反映的是证据流动、运行的过程,这一过程的证明由证据保管人员和证据保管文件两个方面来实现。证据保管人员是参与证据的收集、保管、移送、使用及最后处理的的负责人员,证据保管人员承担着证据安全保障的职责,也承担着记录证据流动情况的工作,还是就其参与的证据保管情况进行当庭作证的证人,完整的证据保管链需要所有经手证据的保管者当庭指认证据,并提供证明证据交接情况及证据在其掌管期间存放于安全地点的证言(39);证据保管文件是证据保管人员记录证据保管情况的书面材料,即可用作证明证据流动情况的书证,也可和证据保管人员的证言形成印证。完整的证据保管链详细记录了证据的保管、移送和使用情况,这种记录也是对侦控机关内部证据保管责任的界定以及证据保管流程的梳理,通过明确的证据保管责任划分和科学的流程设计,可以有效地防范证据丢失、替换、污染、损毁等情况发生,从而确保证据的安全。同时,通过证据保管链,可以发现证据被替换、污染或者遗失的发生环节、发生原因,并据此确定保管不当的责任承担方式以及决定证据的可采性。通过证据保管链鉴别证据一般发生在——证据需通过实验室检验方可确定相关性、证据性状可能可能会发生改变以及证据容易被替换的情况下(40),DNA无疑就是这样一种非常典型的需要通过保管链来鉴别的证据类型。对证据保管链的审查是DNA证据鉴真的重要内容。

对DNA证据保管链的审查主要涉及以下几个问题。第一,呈现给法庭的鉴定意见所依据的DNA检材是否就是“案件中”所提取的那份?这需要通过对DNA证据提取后流转环节、经手人、交接状况等细节进行审查,以证明该份DNA证据的独特性和唯一性。美国有这样一个案例:在Nichols v.McCoy一案中,验尸官从停放的尸体身上采集了血液检材,检控方无法证明该血样与停尸间其他尸体的血样分别存放,因此对于血液检材的同一性存在较大疑问,法院基此认为该份证据的证据保管链无法查证,进而排除了这份证据(41)。第二,DNA证据的性状是否发生改变,以致影响其蕴含的证据信息的真实性?这需要对DNA证据的存在环境进行审查。DNA证据存在的环境分为非受控环境和受控环境,环境失控导致的后果是,DNA证据特征受到破坏,影响其遗传标记特征的检测。(42)非受控环境是指DNA检材(样本)被提取前的自然存在环境,这个阶段影响DNA检材(样本)的因素不只是温度、湿度等自然环境因素,可能出现在现场的其他人员也会对DNA证据造成影响。受控环境是指DNA证据从采集到检验鉴定阶段,这个阶段影响DNA检材的既有温度、湿度、光照因素,也有化学试剂、其他生物物质的影响。对这一阶段进行审查,可以证明DNA证据的客观性、原始性,以保障鉴定依据的可靠性。第三,是否因污染而使DNA证据的特征被掩盖?污染可以发生在DNA证据存在的各个阶段,如采集或处理检材(样本)的工作人员将自身的DNA附着到检材(样本)上、取证工具未清洗而造成不同检材(样本)之间的相互污染。DNA检材(样本)被污染后,DNA证据的真实性显然不能认定。

(三)鉴定过程的可靠性

我国学者指出,实物证据的鉴真和鉴定是两种带有独立性的证据鉴别活动(43),笔者赞同这种观点,原因主要有三个方面。第一,诉讼作用不同。鉴真既是保障实物证据合法性的必要支撑,也是对主证据(实物证据)证明力的一种补强。如在英国,在对某一物证的真实性存在疑问的情况下,法官通常会调查该物证的来源以及提取物证的整个过程,这被视为确保物证真实性的程序要求。而在美国,鉴真属于实物证据具备可采性的基本条件之一,未经鉴真的实物证据是不具有可采性的,法官可以将其排除于法庭之外。鉴定则是一种专业性的鉴别活动,它是鉴定人就案件中所涉及的专门科学技术问题进行的分析,以解决司法人员的专业认识障碍。第二,行使主体不同。鉴真作为一种真实性审查,其主要是由法官来进行,是法官裁判权的一种行使方式。鉴定则是某一领域的技术专家在被委托或聘请的前提下进行,其借助专业知识分析判断后形成的鉴定意见并不对事实认定者产生必然约束力。第三,设置原因不同。证据之所以需要鉴真,是因为在证据的收集提取与法庭审理之间存在一个时间间隔,而经过这种距离,实物证据的真实性可能会发生变化,实物证据的同一性也会引起合理的怀疑。证据之所以需要鉴定,是因为证据中蕴含着大量信息,只有通过鉴定人利用专业技术、专业工具才能过滤无关信息,将有证明价值的事实信息挖掘并以直观可视的形式呈现于司法人员面前。

但是,由于DNA证据是一种极易受到性状极易发生变化,对提取、保管、鉴定等环节流程的规范性极为敏感,解释极为复杂的特殊类型的证据,DNA鉴定过程的不规范会使DNA检材(样本)原始性状发生改变,供做鉴定分析、呈现证据信息的DNA其实已非来源于“案件中的DNA”,其真实性已发生改变。鉴定人的水平也直接影响DNA证据的真实性,正如相关调查所显示,“大多数基因分型错误或多或少都与人工因素有关……高达93%的错误由人为因素所致……即使在荧光图谱的自动化和半自动化判型过程中,判型错误也无法完全避免。”(44)此外,鉴定技术的规范性也会影响DNA证据的真实性,即使在DNA技术相对成熟的美国,因鉴定技术问题而导致的错案也屡见不鲜。如在西弗吉尼亚,由于鉴定人采用了错误的鉴定方法,从而导致10年间有数百名无辜被告被判处有期徒刑(45)。就我国而言,对于鉴定机构资质认定有相关法律规定,而鉴定活动主要是依据实验室技术操作规范来进行,并无专门针对鉴定过程的具体法律规范。通常情况下,侦查机关将检材(样本)交给鉴定机构委托鉴定后,就由鉴定机构的鉴定人进行非公开的鉴定,然后坐等鉴定结果做出。鉴定过程成为一个缺乏见证与监督的封闭性操作环节,而这个环节恰恰是DNA证据从提取到应用于认定案件事实的诉讼流程中最为关键的一步,这个环节若缺乏审查,DNA证据的真实性将无法得到信服(46)。因此,DNA证据的鉴真必然应包括对鉴定过程可靠性的审查。

对鉴定过程可靠性的审查应放在DNA证据客观真实性和证明力产生影响的技术方式、鉴定检验设备、操作流程等重要方面的审查上,具体包括鉴定机构资质、鉴定机构管理水平、鉴定人资质、检验试剂设备、检验方法、防污染措施、鉴定技术和方法的可靠性及适用性、最终结果与鉴定要求的符合度等方面。限于研究范围,对于具体技术细节本文不做进一步展开,但笔者希望在一个问题上形成共识:“鉴定人”不是“实验员”,“鉴定意见”不是“实验报告”;实验是一个试错的过程,“实验报告”可以宽容误差,但“鉴定意见”的做出是司法证明环节中的核心一环,事关清白与罪恶、事关真相的呈现,没有宽容错误的空间,唯有鉴定过程的可靠,DNA证据的真实性方能得以保障。

结语

在2010年“两高三部”颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及2013年1月1日开始实施的新修正的《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》的相关规定中都对物证、书证等实物类证据的收集程序方式是否符合法律规定、是否全面收集,以及上述证据在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变做出了明确而具体的审查要求,这实际上标志着我国已通过司法解释的形式确立了实物证据的鉴真规则,也意味着我国立法从偏重于审查实物证据的鉴定,转向更为全面地审查作为鉴定检材的实物证据的来源和提取过程以及鉴定过程的规范性。这种变化趋势,确如陈瑞华教授所言,我国刑事证据规则的发展已经走到了证据理论的前面(47)。这也为我们研究实物证据的鉴真问题提供了制度基础和理论前提。系统研究实物证据的鉴真规则,离不开对不同类型实物证据鉴真规则的个别化研究,尤其是对于DNA这种性状特殊、使用频率高且易被赋予极高证明力的生物证据,对其鉴真问题进行系统研究,意义巨大。本文之研究,正致力于此。

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