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P2P网贷集资案的刑事辩护大全

时间:2016-03-30 10:15:57  来源:  作者:孙裕广  阅读:

 

P2P、众筹平台非法集资犯罪

辩护方向与要点归纳

 

 

一、概述


(一)P2P、众筹平台非法集资所涉及的罪名


P2P、众筹平台涉嫌非法集资犯罪的,主要涉及的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪。而非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是当前司法实践中案发较多的非法集资犯罪,为直击重点,本文主要围绕这两个罪名进行分析,以归纳非法集资犯罪中的辩护方向和要点。根据《刑法》第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规,吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。根据《刑法》第一百九十二条的规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。


(二)P2P、众筹平台非法集资中具有刑事风险的主体


P2P、众筹平台因非法集资成为公安机关打击犯罪的对象时,以下主体可能成为被追究刑事责任的对象:1. P2P、众筹平台;2. P2P网贷平台的主管人员和其他直接责任人;3. 参与平台运营的相关人员;4. P2P借款人、众筹项目发布者(自然人;法人和其他经济组织及其主管人员和直接责任人员)。

 


 

二、辩护方向


(一)无罪辩护


1. 民间借贷行为、经营投资行为与非法集资犯罪的界限


(以P2P平台民间借贷行为与非法吸收公众存款罪的界限为例)


借款人在P2P平台发放借款标的信息,通过电子合同与贷款人之间形成民间借贷关系,除各自与P2P平台形成居间合同关系外,与一般的民间借贷行为无异。P2P平台在这一过程中为撮合交易机会提供居间服务,作为中介似乎与非法集资行为八竿子打不着,但当前P2P平台存在以下三种非法模式,央行在20131125日举行的九部委处置非法集资部级联席会议上也明确指出:(1)理财—资金池模式。部分P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资人,或者用先归集资金、再寻找借款对象等方式,使投资人的资金进入中间账户,产生资金池。(2)不合格借款人导致的非法集资风险行为。部分P2P网络借贷平台经营者未尽到核查借款人身份真实性的义务,未能及时发现,甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息,向不特定多数人非法募集资金。(3)庞氏骗局模式。个别P2P网络借贷平台经营者,发布虚假的高利率借款标的,非法募集资金,并采用“借新贷还旧贷”的庞氏骗局模式,短期内募集大量资金后卷款潜逃。


如何区分非法吸收公众存款罪与合法的民间借贷,直接关系到行为人罪与非罪的认定。《刑事审判参考》第488号《惠庆祥等非法吸收公众存款案——如何认定非法变相吸收公众存款》一文给出了区分的参考标准:“非法吸收公众存款罪,尽管也表现为一定民间借贷的特征,但因为其借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序,所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性,这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围满足前文所讲的两个条件即‘非法性’和‘广延性’,即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金,且借款利率高于法定利率,扰乱了国家金融秩序,则就超出了民间借贷的范畴,演化为非法吸收公众存款。而对于像‘只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款’的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款的行为,因为这种‘民间借贷’不可能对国家金融秩序造成破坏。”


2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”所需同时具备的四个条件,包括:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时该司法解释也列举了除外的情形,即未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。


在作无罪辩护时需把握以上“两性”和“四个条件”。(1)就条件二而言,P2P平台毫无例外地通过自建网站或在其他互联网平台、推介会、媒体上宣传平台及借款标的,因此在这一点上一般没有辩驳的空间;而对条件一、三、四的合理解释则有可能动摇公诉机关的指控。(2)就条件一而论,如果P2P平台不存在借用合法经营的形式吸收资金,仅在设立程序上“未经有关部门依法批准”,并不符合非法吸收公众存款罪的客观构成要件。虽然当前P2P平台、众筹平台已分别由银监会、证监会监管,但由于我国尚未出台明确的监管实体及程序细则,因此相关批准权并未落实到监管部门手中。另外,尽管P2P平台、众筹平台在设立时需要办理ICP备案等审批手续,但是否获得这些审批均不违反国家金融管理法规,也不侵犯非法吸收公众存款罪的客体,即国家的信贷管理秩序和金融监管秩序。只有在批准事项直接与国家金融管理秩序相关时,未获批准才符合非法吸收公众存款在的客观构成要件。(3)至于条件三,承诺还本付息或者给付回报应包括P2P平台、众筹平台对贷款进行担保、保本或确定损益的承诺,如果平台未承诺以上内容,也不符合本罪的构成要件。(5)针对条件四,应注意“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”中“吸收”一词的理解,若P2P平台没有私设资金池,其单纯提供通道服务不能被理解为“吸收”行为。若能否定以上两性或四个条件之一,即达到无罪辩护的效果。

 

2. 单位犯罪中行为人并非主管人员或直接责任人员


《刑法》第一百七十六条第二款规定:“单位犯非法吸收公众存款罪的,除对单位判处罚金外,需对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行刑事处罚。”一般来说,P2P网贷平台的实际控制人、公司股东及高管等都可能被认定为主管人员,但直接责任人员的范围应如何界定则具有可解释的空间。直接负责的主管人员是指单位犯罪中对单位起主要决策作用的人员,主要表现为两种情形:一是属于决策者,是单位犯罪意图、犯罪计划的创制者,是决定单位犯罪的最高指挥或策划者;二是对单位犯罪负有不可推卸的责任的领导或决策人员。因此,可以通过证明行为人为非主管人员或直接责任人员,从而作无罪辩护。

 

3. 非法集资共同犯罪中未提供帮助行为


在未被认定为单位犯罪的非法集资犯罪中,参与平台运营的职员包括营销人员、风控人员在当前打击非法集资犯罪中往往会被认为提供了帮助行为,被列为犯罪嫌疑人。可从以下方面进行辩护:参与平台运营的职员在主观上没有为非法集资犯罪的主犯提供帮助的犯罪故意,客观上该职员的职责内容、以及是否切实履行职责都不属于非法集资犯罪构成要件。如风控人员的职责是对借款标的及贷款人的信息进行线上线下的审核,如果行为人没有切实履行工作职责,是否就等同于为集资诈骗罪提供了帮助呢?答案是否定的,因为岗位职责与犯罪是相互区别的,认定犯罪需要行为人符合非法集资犯罪的犯罪构成为前提,而风控工作在于审核信息,未审核信息并不能等同于通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取集资款,因此不符合集资诈骗罪的犯罪构成。

 

4. 非法集资的资金主要用于正常生产经营,且能及时清退、情节显著轻微


此种情形下的无罪辩护,主要依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定,即“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理”。

 

5. 案件事实未查清,证据未达到确实充分


本要点是所有刑事案件辩护中实现无罪辩护的核心要点之一,并非唯独P2P、众筹平台非法集资辩护时所有,因此在本文并不作具体展开。但需要注意的是P2P、众筹平台是依托于互联网技术的中介,无论是合同签订、事项的确定都需要通过互联网进行,这就涉及到电子证据的质证问题。P2P、众筹平台非法集资的电子质证问题将在下文辩护要点中阐述。

 

(二)轻罪辩护


1. 构成非法吸收公众存款罪,而不是集资诈骗


根据《刑法》第一百七十六条的规定,犯非法吸收公众存款罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。根据《刑法》第一百九十二条的规定,犯集资诈骗罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。


非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪相比,法定量刑相对较轻,宜采取肯定此罪而否定彼罪为辩护方向,以达到法定量刑相对较轻的辩护效果。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪都是以非法集资为外在的表现形式,具有以下共同特征:一般都会以合法的融资外表掩盖非法集资之实,与合法融资界限模糊;犯罪所涉数额巨大,社会危害性比较严重,受害人数众多,波及的社会面广。两罪最大的区别,首先是主观方面行为人是否有“非法占有”的故意,其次是客观方面行为人是否有“欺诈”的行为。集资诈骗罪要求兼具“非法占有”的故意和“欺诈”的行为,而非法吸收公众存款罪则不然,因此,辩护时应把握这两个要点的认定问题。

 

2. 属于单位犯罪而非自然人犯罪


从最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律》第3条的规定可知,单位犯罪的入罪标准远高于自然人犯罪,因此在P2P平台涉嫌非法吸收公众存款的案件中,应着重把握案件的相关证据,从单位犯罪角度进行辩护,可实现实际控制人、主要负责人等获轻罪判决的辩护效果。


根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第二、第三条的规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪,违法所得实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因此,在作轻罪辩护时需要考虑两个核心要点:一是涉案公司的设立目的,二是公司的主要业务。若P2P平台或众筹平台为合法成立的公司,实施的非法集资行为非主营业务,则可以合理解释为单位犯罪。

 

3. 行为人在共同犯罪中属于从犯


在对行为人作从犯辩护时,主要考虑行为人在非法集资犯罪中所起的作用,论证的要素如下:(1)行为人职务高低、职务内容;(2)对于犯罪行为是否积极提供策划或配合虚构项目资料;(3)是否能从集资行为中获得好处费、返点等。如果行为人在非法集资犯罪中仅为被动参与平台运营,一般可以被认定为从犯。

 


 

三、辩护要点


(一)“社会公众”的界定


向社会公众吸收资金是非法集资犯罪的主要特征,也是区分非法集资与民间借贷的主要标准之一。“社会公众”在当前关于非法集资相关法律法规中或表述为“社会不特定对象”,指多数人或者不特定自然人或单位,可以从两方面理解:1. 出资者与集资者之间没有关系;2. 出资者随时可能增加。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定:未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。排除了亲友及单位内部为“社会公众”的范围。

 

(二)“以非法占有为目的”的认定(集资诈骗罪)


一是借助行为人的供述、出资人等的证人证言加以证明;二是根据行为人的行为来推定其主观心理状态。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以推定的方式列举了七种“以非法占有为目的”的情形:1. 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;2. 肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;3. 携带集资款逃匿的;4. 将集资款用于违法犯罪活动的;5. 抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;6. 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;7. 拒不交代资金去向,逃避返还资金的。尽管司法解释已对七种情形进行了列举,但尚不足以判断行为人的主观心理状态,围绕以下要点发表辩护意见,有利于帮助审判机关作出正确的认定。一是行为人集资前后的财务状况、经营状况,以及行为人在这种情况下的投资计划和实施计划的举措,以判断涉案行为人的集资目的是否为扩大经营。行为人在集资前盈利状况欠佳、甚至濒临倒闭,并不必然就可以推断其具有非法占用的心理状态,可以从物资采购、技术引用、人员配备等方面举证证明投资计划已正常推进、募集资金时公告的信息不存在虚假情形等方面,论证不存在非法占有的主观心态。二是承诺的还本付息是否有偿还的可能、是否已列入如期偿还的计划,还款方式是否有“拆东墙补西墙”的情形,还可以考究不能偿还的真实原因,如确实是因为经营不善而导致偿付困难,则可排除非法占有目的。

 

(三)“诈骗方法”的认定(集资诈骗罪)


最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定:“‘诈骗方法’是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。”P2P、众筹领域的诈骗手段主要表现为:1. 通过平台虚报资金回报率,以资金高回报率或利益许诺作为集资诱饵;2. 编造虚假的经济项目;3. 后台拆标和对借款进行期限错配;4. 虚假宣传、虚假广告,严重夸大企业经营状况;5. 进行挥霍性投资,挪用资金挥霍性消费;6. 隐瞒资金的真实去向。排除认定诈骗手段的情形可以从以下两方面进行论证,一是募集资金有经营之实,二是资金投资方向的改变是基于正常的经营考虑。

 

(四)“犯罪数额”的认定


1. “所吸收的资金全额”的认定


按照《刑法》第一百七十六条的规定,本罪需达到“扰乱金融秩序”的程度才能定罪处罚,而扰乱金融秩序衡量的一个重要方面就是数额较大。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,达到追究刑事责任的最低标准。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑(第三条)。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额(第五条)。


2. 通过区分社会公众与特定对象确定非法吸收公众存款的犯罪数额


最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定:未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。因此,在计算P2P平台、众筹平台非法集资的数额时应扣除亲友、特定对象的投资资金。

 

(五)电子证据质证问题


《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》的第三章是关于“现场保护”的程序性规定;《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的第二章、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》的第三十二条是关于“计算机犯罪现场勘验与电子证据检查”的程序规定;《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的第三、四、五、六、七章是关于“电子证据的固定、存封”、“现场勘验检查”、“远程勘验”、“电子证据检查”、“勘验检查记录”的程序性规定;《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的第三、四、五条分别是关于“网络犯罪案件的初查”、“网络犯罪案件的跨地域取证”以及“电子数据的取证与审查”的程序性规定。


对于公安机关违反以上程序性规定,均可以证据存在合法性、真实性问题,主张排除因违反以上规定提取的相关证据,不作为定案的根据,相关依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十九、第七十三条、第九十三条、第九十四条的规定。



 

P2P非法集资案中如何为涉案员工提供辩护

(附:12例员工非法集资犯罪的量刑统计表)

 

P2P非法集资犯罪因其较大的社会危害性,自去年年末以来成为公安部门重点打击的犯罪类型,涉案人员被判处的罪名基本上是非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。平台的职务架构与P2P借贷标的审核、发标、回款等操作流程直接相关,在网贷中的每一个环节都可能有部分员工因提供帮助行为而被牵涉进来,被起诉的主体较于一般经济类犯罪而言人数更多,又由于P2P非法集资犯罪属于新型犯罪,任何种职务、担当何种工作会被追究责任,公检系统尚缺乏统一标准。为使无罪的人不被追究刑事责任、罪轻的人不被予以重罚,需审慎阅卷,把握核心辩点。

 

本文有意将“员工”界定为除实际控制人以外的主体,并根据司法实践将担任以下职务的员工列为可能被卷入P2P平台非法集资犯罪风波的高危主体:1. 挂名的法定代表人、股东;2.董事、监事、高级管理人员;3. 运营总监、业务员(招标与引资)、风控人员、财务人员、技术人员、培训师。需要补充的是,担任以上职务的主体并不当然的成为被追诉的对象,判断依据应回归到员工实际参与平台运营的具体行为。

 

下文将分为两部分,分别是“辩护思路”和“质证”。其中,辩护思路主要分为“以单位犯罪驳自然人犯罪的策略”与“无法认定单位犯罪时的辩护策略”两个层次;“质证”部分将列示实务中常见的证据类型,以及部分证据的质证要点。

 

一、辩护思路

 

(一)以单位犯罪驳自然人犯罪

 

1. 单位犯罪认定的意义

 

根据《刑法》第176条的规定,认定单位犯罪的,自然人中仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,由此,可排除非主管人员或非直接责任人员的刑事责任。另外,从《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知,单位犯罪的入罪标准高于自然人犯罪,单位犯罪的入罪标准远高于自然人犯罪,即便涉案金额均已达到入罪标准,在同等金额的情况下,需要为单位犯罪承担责任的员工也可能获得相对于自然人犯罪较轻的处罚。

 

2. 单位犯罪中受处罚的自然人范围


根据《刑法》第31条的规定,“直接负责的主管人员和其他直接责任人”在单位犯罪中需要被判刑罚,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对这些人员进行了定义,直接负责的主管人员,“是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人”。其他直接责任人员,“是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员”。《刑事审判参考》第251号《北京匡达制药厂偷税案——如何认定单位犯罪直接负责的主管人员》提到对“直接负责的主管人员”应从两个方面加以把握:一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员;二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。该两个条件缺一不可。

 

3. 单位犯罪的论证方式

 

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》从正面提供了单位犯罪的认定标准,即“以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪”。而根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第二、第三条则反向提供了认定标准:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪,违法所得实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。因此,辩护时需要考虑两个核心要点:一是涉案公司的设立情况,包括设立目的与设立过程,二是涉案公司的业务状况,非法集资业务是否已成主营业务;三是非法集资活动的开展状况,是否以单位名义实施犯罪,违法所得是否归单位所有。只有在公司合法设立, P2P非法集资活动并非其主营业务,且以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的情况下,才能以单位犯罪论处。

 

但需要指出的是,在笔者所能搜索的23个案例中,有12例案件的辩护律师使用了以单位犯罪驳自然人犯罪的策略,但均被法院驳回。

 

(二)无法认定单位犯罪时的自然人无罪辩护

 

1. 论证员工参与P2P网贷运营期间平台为合法中介,员工与其离职后的平台非法集资犯罪活动无关

 

首先需要明确P2P网贷合法的操作是为民间借贷提供中介服务,违规甚至涉嫌刑事犯罪的操作是借平台中介之名、行吸存或集资诈骗之实。央行在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部级联席会议上就列示了P2P网贷的非法模式:(1)理财—资金池模式。部分P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资人,或者用先归集资金、再寻找借款对象等方式,使投资人的资金进入中间账户,产生资金池。(2)不合格借款人导致的非法集资风险行为。部分P2P网络借贷平台经营者未尽到核查借款人身份真实性的义务,未能及时发现,甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息,向不特定多数人非法募集资金。(3)庞氏骗局模式。个别P2P网络借贷平台经营者,发布虚假的高利率借款标的,非法募集资金,并采用“借新贷还旧贷”的庞氏骗局模式,短期内募集大量资金后卷款潜逃。虽然该会议内容并非为规范性法律文件,但在当前缺乏资质许可、监管程序下,可以此作为判断平台合法与否的依据。另外,综合中国人民银行《P2P网络借贷平台应加强风险提示》和十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,员工不涉及非法集资犯罪的安全港是其参与的平台同时满足以下条件:平台保持中介性质;自身不提供担保;不私设资金池;借款项目与投资一一匹配。但根据P2P网贷行业实际情况,大多数企业尚未委托第三方托管资金,此种情况是否当然地涉嫌非法吸收公众存款罪?除吸收资金数额未达犯罪数额的辩点外,还可以把握以下辩点:平台虽以自身账户作为相关款项的中间账户,但平台在操作时并不是先归集资金、再寻找借款对象,且不存在期限错配、拆分借贷标的行为,资金停留时间短,以此论证不存在私设资金池的行为,从而区别于非法吸收公众存款罪的“吸收存款”行为。

 

2. 论证员工参与P2P网贷运营期间,平台相关主体虽然涉嫌非法集资犯罪活动,但员工并未为共同犯罪提供帮助

 

论证思路是从非法吸收公众存款罪与非法集资罪的主客观犯罪构成出发。一方面,员工主观上没有认识到平台涉嫌非法集资犯罪的主体借用P2P平台合法经营的外观吸收资金乃至施行非法占有目的的集资诈骗。主观认识方面需要通过客观表现加以佐证,如具有一定影响力的媒体对P2P平台业界声誉、规模的宣传强化了员工对平台合法经营的信心;P2P平台为员工提供的操作手册、平台网站给用户的操作指引不能看出平台私设资金池、自身担保、虚构借款标;P2P平台工作分工明确,员工所在的岗位性质及工作内容均不可能推断出其知悉平台存在非法集资;在获知P2P平台存在非法集资后马上离职;员工拒绝上级主管交代的违规操作;员工对非法集资的行为持否定态度。另一方面,员工客观上既没有实施非法集资的行为,也没有教唆、指使、帮助他人实施犯罪行为。论证内容包括员工的工作性质、工作内容,如平台非法集资活动操作时跳过该员工的工作环节直接进行,或者平台存在部分合规项目而该员工所跟进的项目均属合法合规,由此证明其未参与非法集资活动。需要注意的是,职称并不能直接推断出工作内容,名为主管、总监并不一定介入具体的非法集资工作,辩护律师会见当事人时应详细了解工作内容、当事人工作期间需打交道的部门及相关人员、当事人需要把关的项目资料以及所要接触的其他资料等。

 

(三)无法认定单位犯罪时的自然人轻罪与罪轻辩护

 

1. 构成非法吸收公众存款罪,而不是集资诈骗罪(轻罪辩护)

 

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪相比,法定量刑相对较轻,宜采取肯定此罪而否定彼罪的辩护方向,以达到法定量刑相对较轻的辩护效果。这一辩护思路亦得到了最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的支持:“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。两罪最大的区别,首先是主观方面行为人是否有“非法占有”的故意,其次是客观方面行为人是否有“欺诈”的行为。集资诈骗罪要求兼具“非法占有”的故意和“欺诈”的行为,而非法吸收公众存款罪则不然,因此,辩护时应把握这两个要点的认定问题。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在第4条列举了认定为“以非法占有为目的”的7种情形,通过否定员工为这些行为提供帮助,从而打掉主观上“以非法占有为目的”的指控。

 

2. 员工具有从轻、减轻处罚情节(罪轻辩护)

 

为员工作罪轻辩护时,可从以下两个方面进行论证:一是员工在案件中仅起次要或者辅助作用,应认定为从犯;二是员工实际参与非法集资案的集资数额较小,不应以主犯非法集资的总数额认定责任。可将如下情况纳入以上两个方面论证的依据:员工的入职时间、职位及主要工作、薪酬计算方式、在公司及具体部门中的地位、与非法集资犯罪主犯之间的联系、对项目推进或个别环节是否起决定性的作用等。

 

(四)量刑方面的辩护


量刑方面的辩护应围绕涉案员工是否具有自首、坦白、立功、适用缓刑的情节展开。P2P平台涉刑由经侦部门介入侦查,部分涉案员工可能会收到通知要求配合公安机关调查,此时员工因尚未受到讯问、未被采取强制措施,自动投案、如实陈述案件事实,符合可以从轻或者减轻处罚的情形。即便涉案员工不具备自首的情节,但如实供述自己罪行(坦白),亦可能获得从轻处罚。涉案员工如有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件,构成立功的可获从轻或者减轻乃至免除处罚。涉案员工犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的,可向法院提出应对该员工宣告缓刑。

 

二、质证

 

(一)证据

 

在P2P非法集资案中,用以证明犯罪行为的证据材料主要包括:1. P2P平台公司、担保公司在相关行政部门的登记资料;2. 银行(或第三方支付)账户凭证及交易流水明细;3. 线下借款合同、线上电子合同及借贷双方身份资料、担保资料;4. 平台网上图文资料及线下运营的相关文件,包括招标计划书、立项审查资料、项目审查报告、风控报告、审批决定书、借款发放资料、款项用途跟踪报告、结项报告;5. 会计师事务所出具的专项审查报告;6. 司法会计技术协助文书;7. P2P平台服务器数据光盘;8. 现场勘验资料;9. 被害人提供的报案材料;10. 犯罪嫌疑人讯问笔录;11. 被害人陈述材料;等等。


(二)部分证据的参考质证要点


1. 电子证据

 

电子证据的质证要点是从互联网、计算机终端提取的证据在提取、勘验的过程中是否符合程序性规定,这些规定包括:

 

《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》的第三章关于“现场保护”的程序性规定;《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的第二章、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》的第三十二条关于“计算机犯罪现场勘验与电子证据检查”的程序规定;《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的第三、四、五、六、七章关于“电子证据的固定、存封”、“现场勘验检查”、“远程勘验”、“电子证据检查”、“勘验检查记录”的程序性规定;《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的第三、四、五条分别关于“网络犯罪案件的初查”、“网络犯罪案件的跨地域取证”以及“电子数据的取证与审查”的程序性规定。

 

对于公安机关违反以上程序性规定,均可以证据存在合法性、真实性问题,依法应予排除,不作为定案的根据,相关依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十九、第七十三条、第九十三条、第九十四条的规定。

 

2. 会计师事务所出具的专项审查报告

 

在部分案件中,司法机关并未聘请鉴定机构对P2P平台犯罪数额提供书面鉴定意见,而是聘请会计师事务所出具相应的报告。然而,一般会计师事务所出具的报告最明显的缺陷在于其仅能被动地从他人提供的资料中出具带保留意见的报告,因此这种统计是不完全的,又因为一般的会计师事务所缺乏鉴别材料真伪的能力,其统计所得的数据在真实性方面存疑。关于平台犯罪数额的统计应属于司法鉴定的范围,而《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第3条规定了鉴定机构、鉴定人员的登记管理制度,广东省司法厅亦将司法会计审计鉴定纳入登记管理范围,每年度公布《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(广东省)》。笔者认为司法机关需要对有关犯罪数额的证据进行司法会计鉴定的,须委托在名册内具有司法会计鉴定资质的鉴定机构和鉴定人进行。因此,会计师事务所出具的报告与待证的犯罪数额存在关联性问题,不能作为认定犯罪数额的证据。

 

 


附件:员工被判非法集资犯罪的量刑统计表

 

一、指控罪名为集资诈骗罪、判决罪名为非法吸收公众存款罪



二、指控罪名及判决罪名均为非法吸收公众存款

 


三、指控罪名及判决罪名均为集资诈骗


 

四、指控罪名和判决罪名均为诈骗

 


注:责任主体一栏省略行为人姓名,保留其在案件中的职务名称用以区分,但职称并不能完全反映职务内容,关于行为人犯罪行为的描述详见该案判决书。



 

P2P非法集资案法院裁判11大要旨

 

笔者依托于本所P2P非法集资案件的实务经验,此前撰文的《P2P、众筹平台非法集资犯罪辩护方向与要点归纳》,属于P2P非法集资刑辩的“策略篇”;而本文,笔者意在分析实务中既有案例的裁判思路和观点,搜罗各地法院的裁判文书进行摘录与总结,是为P2P非法集资刑辩的“判例储备篇”;由于P2P非法集资案是崭新的刑辩领域,对于当前各地法院在此类犯罪中的罪名与量刑的确定问题上尚无统计,附件中笔者列表展示23例P2P非法集资案的判决情况,以供各位比较参考,亦是对此前“策略篇”关于辩护方向和要点的佐证。

 



一、单位犯罪与自然人犯罪:自然人为进行非法集资犯罪活动而设立公司及搭建P2P平台实施犯罪,或者公司、P2P平台设立后以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处,认定为自然人犯罪。

 

【裁判摘要】

 

(一)黄建辉非法吸收公众存款案

(2015)惠城法刑二初字第515号

关于辩护人辩称本案就被告人黄建辉的违法行为而言,属于单位犯罪,而不是自然人犯罪的意见,经查,惠州市中源建工资产管理有限公司的实际出资人及控制人为被告人黄建辉,公司的重大决策由其决定,其妻弟刘某甲及妻子为挂名股东,不享有实际经营权及利润分配权,且中源公司设立后,主要是在网上开展P2P网络借贷平台(www.zyzib.com),并通过网贷新闻网、百度推广及QQ群广告等方式向外宣传该网站的投资获利功能,以年利率18%-20.4%的利息为诱饵对外吸收公众存款。根据最高人民法院关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第二条规定:个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。因此,被告人黄建辉的违法行为不属于单位犯罪,而是自然人犯罪。辩护人该辩护意见无理无据,不予采纳。

 

(二)其他判例参考:邓亮与线某某非法吸收公众存款案(2014)深罗法刑二初字第147号;王全江、姚某龙非法吸收公众存款(2014)深中法刑二终字第731号;梁宏进非法吸收公众存款案(2014)秦刑二初字第153号-2;翁某某集资诈骗案(2015)丽莲刑初字第645号;王某甲与李某甲、缪某、张文贡非法吸收公众存款案(2014)秦刑二初字第151号;杨梅峰非法吸收公众存款案(2015)庆刑初字第74号。

 


 

二、此罪与彼罪:综合考虑以下情形,可认定行为人主观上具有非法占有的故意,构成集资诈骗罪,而非非法吸收公众存款罪:行为人成立P2P公司前已负有巨债、以空壳公司作第三方担保、使用虚假的债权质押、获取投资者资金后用于归还债务等灭失性处置、以后债还前债等。

 

【裁判摘要】

 

(一)泮苏良犯集资诈骗

(2015)浙杭刑初字第131号

关于被告人泮苏良的辩护人提出被告人泮苏良的行为不符合集资诈骗罪的构成要件,应构成非法吸收公众存款罪的意见,经审理认为,被告人泮苏良成立浙江沃发投资管理有限公司之前,负有巨额外债。在非法集资过程中利用其实际控制的资不抵债的浙江正方园工艺品有限公司及空壳公司浙江大旺工贸有限公司作担保,用虚假的债权质押。获取资金后用于归还债务、支付犯罪成本等灭失性处置,造成98%以上的非法集资款无法归还,其主观上具有明显的非法占有的故意。其行为构成集资诈骗罪无疑。辩护人所提相关辩护意见不予采纳。

 

(二)翁某某集资诈骗

(2015)丽莲刑初字第645号

被告人翁某某等人以后债还前债的方式向投资人支付本金及高息,诱使更多投资资金流入,这是实施犯罪的手段,其并未进行正常的生产经营活动。被告人翁某某以为犯罪活动而设立的浙江雨滴电子商务有限公司之名,许以高息,向被害人陈某乙借款并汇入其个人帐户,其行为符合集资诈骗罪的构成要件。

 


 

三、此罪与彼罪:行为人是否具有非法占有的目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要标准,在P2P非法集资共同犯罪中,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,但符合非法吸收公众存款罪犯罪构成要件的,以非法吸收公众存款罪定罪处罚(但此观点与下一条裁判要旨存在一定的冲突)。

 

【裁判摘要】

 

伍水军、钟杰、龙某国非法吸收公众存款案

(2014)深中法刑二初字第273号

而证人证言仅能证实钟、伍二人有引诱被害人投资、审核投资标的上网等行为,并且二人审核投资标的上网更大程度上是一种技术上的审核,并无证据证明二人明知钟某钦提供的投资标的虚假。而被告人是否具有非法占有的目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要标准。钟某钦具有非法占有的目的并不意味着钟杰、伍水军具有非法占有的目的,也没有证据证明钟杰、伍水军对于钟某钦非法占有目的知情,且《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。……非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。因此,根据现有证据,对被告人钟杰,伍水军及龙某国不宜以集资诈骗罪论处。

本院认为,被告人伍水军、钟杰、龙某国明知钟某钦违反国家金融管理规定,未经有关部门依法批准建立网络借贷平台,不具有P2P的真实内容并以此向社会不特定公众吸收资金而予以协助,对被告人钟杰、伍水军、龙某国应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

 


 

四、此罪与彼罪:行为人是否具有非法占有的目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要标准,行为人参与发布虚假信息、维持P2P公司运营、虽未将非法集资款项挪做自用但经手帮助他人使用的,可以认定其具有非法占有目的的主观心态。

 

【裁判摘要】

 

吴义华、吴秋虹诈骗

(2015)铜中刑终字第00038号

针对上诉人吴秋虹的上诉理由及其辩护人的辩护意见,经查:1、证人徐某、王某的证言、原审被告人吴义华、上诉人某仍在吴义华的安排下参与发布虚假信息骗取不特定公众投资款等事项;证人林某、余某、应某的证言、原审被告人吴义华、上诉人吴秋虹的供述、吴秋虹代吴义华还款证明、相关银行汇款单据等证据证明通过“华强财富”互联网交易平台骗取的大部分投资款均由吴秋虹经手帮助吴义华用于归还了个人债务以及维持华强公司的运营,故上诉人吴秋虹及其辩护人提出的吴秋虹主观上没有非法占有目的的上诉理由不能成立。

 


 

五、犯罪构成:被告人主张P2P公司曾多次被公安、税务等部门检查,且所在地区有多家同样经营模式的P2P公司,未被取缔或认定为犯罪,但这并不影响法院对被告人犯罪的认定。

 

【裁判摘要】

 

梁宏进非法吸收公众存款案

(2014)秦刑二初字第153号-2

关于被告人梁宏进提出“汇上盈公司之前曾多次通过公安、税务等部门的检查,且南京有多家P2P公司,采取同样的经营模式,未被取缔或认定为犯罪”的辩解意见,经庭审查证,汇上盈公司和丰洲盈公司均未经有权机关批准从事金融业务,且公司自注册成立后,从事的均是非法吸收公众存款的行为,与客户签订的《债权转让与受让协议》中的债权人均系虚假的,被告人梁宏进等人在汇上盈公司和丰洲盈公司开展吸纳客户存款业务的行为系自然人共同犯罪行为,至于汇上盈公司是否曾通过公安,税务部门的检查,以及南京是否有多家采取同样经营模式的P2P公司未被取缔或认定为犯罪,并不影响对被告人梁宏进等人犯罪的认定,故对该辩解意见不予采纳。

  



六、主犯与从犯:行为人受雇参与P2P非法集资犯罪,但对吸收的资金支配无决定权,起次要或者辅助作用的,应认定为从犯,同时应综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用及是否实施犯罪行为等情况,对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。

 

【裁判摘要】

 

邓亮与线某某非法吸收公众存款案

(2014)深罗法刑二初字第147号

被告人线某受雇参与犯罪,负责公司运营管理,但对吸收的资金支配无决定权,起次要作用,可以减轻处罚。

 


 

七、共同犯罪中各行为人的集资金额计算:行为人在整个P2P非法集资犯罪活动中与其他行为人存在共同犯罪通谋的,在P2P平台中为组织管理统筹工作,或者从公司总业绩中获取相应提成的,应对全部涉案金额负责。

 

【裁判摘要】

 

(一)王全江、姚某龙非法吸收公众存款

(2014)深中法刑二终字第731号

关于姚某龙辩护人提出,姚某龙只需对其被公司借用的银行卡上的进账负责的辩护意见,由于本案是共同犯罪,姚某龙对于整个犯罪与王全江存在共同的犯罪通谋,故其应该对全部涉案金额负责,但由于在共同犯罪中所起作用不同,故在量刑上与王全江予以区分,辩护人的相关辩护意见与法律规定不符,本院不予采纳。

 

(二)梁宏进非法吸收公众存款案

(2014)秦刑二初字第153号-2

关于被告人梁宏进提出“其直接吸纳资金30万元,其他数额非其经手”的辩解意见,经庭审查证,虽然被告人梁宏进直接吸纳资金30万元,但其作为业务主管,不仅具体实施了管理团队长、考核业绩、传达上级指示等与非吸有关的工作,而且从公司总业绩中获取相应提成,其应对任职期间公司吸纳资金的总额承担责任,故对该辩解意见不予采纳。

 



八、共同犯罪中各行为人的集资金额计算:在计算行为人犯罪数额时,应扣减行为人非在职的时间段内P2P平台吸纳的资金数额。

 

【裁判摘要】

 

王某甲与李某甲、缪某、张文贡非法吸收公众存款案

(2014)秦刑二初字第151号

关于被告人王某甲的犯罪数额问题。被告人张文贡、王某甲的供述、证人戴某等人的证言均证实被告人王某甲曾被公司开除,两个月后再回到公司担任副总经理,故2012年10月、11月汇上盈公司吸纳的客户资金数额不应计算在被告人王某甲的犯罪数额之内,经统计,该期间汇上盈公司吸纳资金数额1621万元,应在被告人王某甲的犯罪数额中予以扣减,综上,被告人王某甲的犯罪数额为人民币4250万元。

 



九、P2P非法集资资金数额的认定:应采用累加计算的方法计算犯罪数额,既包括尚未到期的理财产品的数额,亦包括被害人陈述、银行转款凭证等证据证实已经到期、被害人已收回的本金数额,还包括被害人用于续投的本金或利息。

 

【裁判摘要】

 

(一)梁宏进非法吸收公众存款案

(2014)秦刑二初字第153号-2

关于被告人梁宏进提出“投资人已取回本金的,不应认定为犯罪数额”的辩解意见,经查,变相吸收公众存款的数额应以行为人所吸收的资金全额计算,公诉机关按照各投资人每次投资的数额,采用累加计算的方法计算犯罪数额并无不当,对于投资人取回本金的,也应计入非吸的犯罪数额,故对该辩解意见不予采纳。

 

(二)陶秀义非法吸收公众存款案

(2015)铜中刑终字第00039号

关于辩护人所提上诉人陶秀义的犯罪数额应扣除已经返还会员的资金数额的意见。经查:非法吸收公众存款的数额以行为人所吸收的资金全额计算,案发前已经归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。因此,本案的犯罪数额应为上诉人所吸收的资金全额。故该辩护意见不能成立,依法不予采纳。

 

(三)王某甲与李某甲、缪某、张文贡非法吸收公众存款案

(2014)秦刑二初字第151号

起诉书指控被告人张文贡非法吸纳的存款金额中既包括尚未到期的理财产品的数额,亦包括被害人陈述、银行转款凭证等证据证实已经到期、被害人已收回的本金数额,上述吸纳资金的行为均已侵害了国家的金融管理秩序,均应计入被告人张文贡的犯罪数额。

关于辩护人提出的续投资金不应计入犯罪数额以及损失认定的问题。本案中确实存在一部分被害人在投资到期后将本金或本息继续投资的情况,这类情况在被害人陈述、银行转账记录中均有所反映,因续投行为再次侵害和扰乱了国家的金融秩序,公诉机关将续投数额计入被告人张文贡的犯罪数额并无不当,且对被害人损失数额的统计不会产生错误影响,故对辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。

 

(四)其他判例参考:杨梅峰非法吸收公众存款案(2015)庆刑初字第74号;韩长柏、胡顺才犯非法吸收公众存款案(2015)泰山刑初字第283号。

 



十、积极退赃或者提供涉案赃款线索协助公安机关查扣涉案赃款,减少了投资者损失的,可获从轻处罚。

 

【裁判摘要】

 

邓亮与线某某非法吸收公众存款案

(2014)深罗法刑二初字第147号

鉴于被告人邓某归案后提供涉案赃款线索协助公安机关查扣涉案赃款,减少了投资人损失,本院酌情予以从轻处罚。

 



十一、处理赃物及追缴赃款时的刑民交叉问题:在伍水军等人非法吸收公众存款案中,行为人先后以个人财产与非法集资赃款支付31间商铺的购房款,取得房产后又以全部房产作为抵押担保向信用社借款。信用社就抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿的请求获得法院判决支持后,出现了民事抵押权实现和刑事追赃之间的矛盾问题。深圳中院提出的解决方案是:首先区分房产是否被侦查机关查封,只有被查封的才涉及到赃款追缴问题,因此信用社可对未被查封的8套房产享有优先受偿权;其次区分购房款的合法资金部分与赃款部分及其占总额的比例,按被查封的23套房产拍卖款乘以合法购房款占比作为信用社的优先受偿款,23套房产拍卖价款扣除中川信用社受偿款后,剩余款项由本案被害人按比例受偿。

 

【裁判摘要】

 

伍水军、钟杰、龙某国非法吸收公众存款案

(2014)深中法刑二初字第273号

本院认为,本案赃款赃物处理涉及到民事抵押权实现和刑事追赃之间的矛盾,为妥善处理此矛盾,本院认为待案件生效后可按照以下方案予以执行:1、因本案侦查机关对8套房产(略)并未查封,因此对该8套房产本院无权处分,甘肃高院可对其依法处置;2、因钟某钦首笔付款71514478元并非赃款,该款在付款总额136514478元(71514478+65000000)中占比52.39%,故剩余23套房产拍卖总价的52.39%为中川信用社优先受偿;3、23套房产拍卖价款扣除中川信用社受偿款后,剩余款项由本案被害人按比例受偿。

查封在案的涉案房产(深圳鸿世纪广场裙楼(略))拍卖或变卖后所得价款扣除甘肃省永登县农村信用合作联社中川信用社优先受偿款(所得价款的52.39%)之后,剩余款项(以不超过人民币166,518,043.11元为限)由侦查机关按比例发还给本案1009名被害人(被害人名单及被骗款项见附表);本案执行过程中涉及的评估、拍卖、过户税费及其他必要相关费用由中川信用社与本案被害人按照得款比例分摊。

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